RAPPORTO FRA GESTIONE DEL CONTENZIOSO E TECNICA LEGISLATIVA

NEI PARAMETRI DELL’ANALISI  ECONOMICA

di avv. Massimo Bachetti - consigliere AGEIE

Nel procedimento per la redazione delle norme (detto tecnica legislativa) è importante la presa in esame dello stato del contenzioso pubblico .I giudizi in cui è parte la P.A. costituiscono indiscutibilmente un importante elemento di valutazione per individuare gli aspetti patologici dell’applicazione delle norme. Il cittadino agisce contro l’Amministrazione perchè ritiene di essere stato leso nei suoi diritti od interessi  a seguito di violazione di norme di legge o regolamento .Se pertanto la norma non è correttamente formulata  oppure è irragionevole perchè non è stata fatta dal legislatore  una adeguata ponderazione degli interessi ,se la P.A. ha commesso errori nell’interpretarla ciò non potrà non emergere dall’analisi delle azioni giudiziarie proposte.Ma il ricorso alla tutela giudiziaria può essere anche sintomatico di esigenze e bisogni a cui il legislatore non ha voluto o potuto dare risposta. Ciò consente sia di effettuare interventi correttivi sulla legislazione vigente(verifica ex post),di valutare se i progetti  di legge predisposti dagli uffici  non riproducano vizi già acclarati un sede giurisdizionale.  E’ vero che l’indagine sulla legittimità dell’operato dell’Amministrazione può essere effettuata anche attraverso l’esame delle giurisprudenza. Però le informazioni desumibili dai giudizi riguardano solo l’attività svolta nell’ambito del giudizio dalle parti in causa e le decisioni   adottate dal giudicante; non è invece in alcun modo  rilevabile  la situazione dei rapporti interni fra la P.A. e la difesa istituzionale. Sotto tale profilo  si assiste talvolta all’insistenza delle Amministrazioni nel coltivare giudizi infondati,all’
appiattirsi su prassi consolidate per ragioni di opportunismo o pigrizia istituzionale.alla scarsa circolarità di informazioni od alla mancanza di meccanismi istituzionali idonei ad assicurare adeguate sinergie  fra il sapere giuridico dell’Avvocatura e l’esperienza amministrativa delle Amministrazioni. Non mi riferisco solo all’eventualità  di risolvere stragiudizialmente le controversie ,ma anche a quella di prevenire l’insorgenza di Contenziosi

Inoltre  il difensore pubblico ha una visione della situazione delle controversie riguardanti la P.A. a 360 °.Può conoscere tutti i giudizi di merito o legittimità che coinvolgono la pubblica amministrazione ,esaminare l’andamento del contenzioso di un singolo ministero od ente , effettuare una
indagine trasversale non con riferimento alla singola ’Amministrazione ma alle violazione della medesima normativa posta in essere da più amministrazioni.

La quantità di dati desumibili dall’esame del contenzioso pubblico è enorme. Ovviamente l’operazione non può essere svolta se tali dati grezzi non vengono preventivamente razionalizzati..La prima operazione da effettuare a tal fine è la classificazione del contenzioso  che va fatta per materia(espropriazioni,appalti,procedimento disciplinare,...),per estremo normativo .Il sistema informativo in uso fino a qualche mese or sono  all’Avvocatura dello Stato consentiva di svolgere tale operazione solo atomisticamente per singolo fascicolo; il che permetteva di estrarre dalla banca dati la notizia sulla materia od estremo normativo riguardante la singola pratica.Non era però possibile  collegare i singoli fascicoli sulla base della materia o per estremo normativo .L’unico criterio di classificazione in grado di consentire collegamento fra i vari affari era costituito dall’indicazione dell’Amministrazione interessata, o divisione in contenziosi, consultivi ed affari d’ordine. Perciò la relazione annuale inviata all’Ufficio legislativo della Presidenza del consiglio dei Ministri conteneva solo tali informazioni.

Con il nuovo sistema informativo è possibile invece effettuare una connessione fra i vari affari  per estremo normativo o codice materia. Pertanto le attuali potenzialità dei supporti informatici autorizzano a ritenere che si possa avere una visione d’insieme dell’attività dell’Avvocatura dello Stato sia per gli affari contenziosi che consultivi. Ovviamente l’iter  per pervenire ad una effettiva politica delcontenzioso è appena iniziato , il processo è lungo e complesso,vi è carenza  di risorse materiali,umane e finanziarie, vanno studiate attentamente le procedure per attuare un progetto così ambizioso. Ma una cosa è certa: il punto di maggiore criticità è in via di superamento. Esso va individuato nell’inadeguatezza dei supporti informatici cioè la base scientifica non
acquisibile che attraverso l’acquisizione di un Know How esterno all’
Avvocatura .Le difficoltà da superare  riguardano la predisposizione di un
assetto organizzativo per studiare le problematiche di attuazione del
progetto cioè la costituzione di un ufficio ad hoc composto da Avvocati
dello Stato ed esperti in scienza dell’organizzazione,informatici .Tale
organismo dovrà individuare i punti di maggiore criticità previa
predisposizione di  una griglia di controllo (chechlist come nell’esperienza
della Regione Toscana),atta ad comprendere la complessità dei percorsi,le
lacune procedurali;fare proposte alternative  e determinare in termini
quantitativi e qualitativi le risorse umane materiali e finanziarie
necessarie.
L’operazione è fattibile. Occorre anche un diverso approccio culturale.Da un
atteggiamento ancorato a logiche strettamente giuridiche bisogna passare ad
un approccio di tipo manageriale.Con tale termine si intende   la ricerca
delle modalità più corrette per addivenire ad una gestione delle risorse
ispirata ai parametri della razionalità economica:attuazione di una
effettiva politica del contenzioso con conseguente eliminazione dei fattori di distorsione :la gestione  degli affari legali fondata sulla memoria storica degli
avvocati; la non adeguata circolarità  di informazioni  fra i gli avvocati e fra avvocatura ed Amministrazione.
L’attività di tale nucleo di lavoro dovrebbe essere  finalizzata alla realizzazione della cosiddetta relazione sullo stato del contenzioso
espressamente prevista dall’art.15 della legge n.103 del 1979 fra le competenze dell’Avvocato Generale prevede:riferisce periodicamente al Presidente del Consiglio dei Ministri sull’attività svolta dall’Avvocatura dello Stato, presentando apposite relazioni e segnala anche prontamente le eventuali carenze legislative ed i problemi interpretativi che emergono nel corso dell’attività dell’istituto .                              .:”
Essa modifica la precedente normativa .L’art.15 del T.U. del 1933,riprendendo l’art.13 del T.U. n.1303 del 1913 prevedeva solo che l’Avvocato Generale riferisse al Capo del Governo  sull’andamento dei lavori dell’Avvocatura dello Stato,presentando apposite relazioni..Quanto la sensibilità per un approccio generale alla gestione del contenzioso fosse presente già quaranta anni fa è dimostrato dalla nota introduttiva della relazione per gli anni 1961-1965.”Quanta parte abbia avuto in passato,ed oggi l’ Avvocatura dello Stato,nell’attuazione della giustizia e nella concreta quotidiana difesa dell’ordinamento è dimostrato dalle periodiche relazioni, che danno la misura dell’opera svolta e dei risultati via via conseguiti durante l’arco di 90 anni,quanti ne conta oggi l’Istituto. Esse non rappresentano l’adempimento di un dovere formale,sancito anche da un progetto legislativo,ma costituiscono l’assidua e continua annotazione di una  attività intensa e multiforme che accompagna costantemente  lo svolgersi e lo svilupparsi dei nostri ordinamenti giuridici nel loro incessante adeguarsi alle nuove e sempre crescenti esigenze politiche,economiche e sociali determinate dalla costante evoluzione e progresso della comunità nazionale. Periodicamente(ora con regolarità a distanza di cinque anni l’una dall’altra)esse danno a noi l’opportunità di riconsiderare il lavoro compiuto, .rimeditare tesi ed esporre indirizzi per l’avvenire ed a quanti,per impegni pubblici o forensi,si interessino dell’attività dell’Amministrazione ed all’applicazione delle norme giuridiche che ne regolano lo svolgimento,la possibilità di più ampie conoscenze e migliori approfondimenti”.

Tale relazione quinquennale è stata fatta fino al 1975 con criteri empirici,poi la vorticosa crescita del contenzioso ha impedito che tale adempimento potesse continuare ad essere effettuato per mancanza degli strumenti tecnici.Si pensi con riferimento ai dati più recenti  che nel 1995bil numero degli affari contenziosi ammontava a 34670 unità nel 2001 a 47720,gli affari consultivi sono passati da 4329 a 9341.

.La modifica legislativa comporta una ridefinizione
in senso più pregnante del ruolo e della funzione dell’Avvocatura dello
Stato ,oltre che come patrocinatore,nella qualità di consulente del
Governo.La consulenza riguarda la gestione dei singoli affari e proposte ed
indicazioni su discipline di carattere generale da adottare per evitare l’
insorgenza di nuovi contenziosi.

La competenza consultiva dell’Avvocatura ha natura diversa da quella del consiglio di Stato L’art.100 della costituzione assegna a tale organo la consulenza giuridico-amministrativa ,quindi non ogni consulenza giuridica ma solo quelle  che concernono direttamente l’Amministrazione e la propria organizzazione,ma non i rapporti fra amministrazioni ed altre entità soggettive.E’ invece riservata all’Avvocatura  dello stato  l’attività consultiva per le controversie e nelle controversie nel senso che sia che si profili sia che insorga  una controversia ,che nella fase amministrativa od in quella giudiziale presenti profilo legale,l’esame è di  competenza dell’Avvocatura.

Il suddetto quadro normativo  non può non essere in relazione con il procedimento di formazione delle leggi o di fonti subordinate. Tale procedimento deve conformarsi alle regole della  tecnica legislativa.

Con tale termine si intende:
1) Legistica o tecnica legislativa in senso stretto, o drafting.

E’ la tecnica che si preoccupa della redazione dei testi normativi dal punto di vista sia del linguaggio comune, sia del linguaggio giuridico nonché della forma esteriore e della migliore organizzazione concettuale.
2) Analisi di fattibilità o la valutazione legislativa.

ùE’ l’insieme delle tecniche che consentono di valutare ex ante un testo normativo perverificare, nei limiti del possibile, la sua adeguatezza in termini di risorse materiali, personali, finanziarie, rispetto agli obbiettivi perseguiti e ai risultati sperati e le conseguenze probabili che la sua immissione determinerà nel sistema.

3) Controllo di gestione.

E’ l’analisi ex post, delle effettive conseguenze e realizzazioni raggiunte dall’applicazione dell’atto normativo.

4) Analisi delle procedure.

E’ lo studio sistematico delle procedure adottate o da adottare nella preparazione, redazione e approvazione di un testo normativo al fine di coordinare al meglio e praticare effettivamente tutte le valutazioni implicate dai tre numeri precedenti. Si tratta di un campo strumentale, spesso molto trascurato, che serve a rendere possibili gli altri tre in quanto, se non viene prestata un’attenzione particolare alle procedure, qualsiasi iniziativa è destinata a fallire, non trovando modo di inserirsi nella routine degli organi che si occupano di queste cose.

Dopo le numerose sollecitazioni dell’OCSE con le quali si invitavano gli Stati membri ad adottare sistemi di valutazione della regolazione, al fine di diminuirne i costi di adeguamento a carico di cittadini ed imprese, con la legge 8 marzo 1999, n. 50- legge di semplificazione per l'anno 1998 l'analisi di impatto della regolamentazione (AIR) è stata introdotta anche nell’ordinamento italiano.

1) (si ricordi, in primo luogo la Raccomandazione OCSE sul miglioramento della qualità della regolazione, adottata il 9 marzo 1995, contente una check list articolata in dieci punti. Vanno altresì ricordati il Rapporto OCSE sulla riforma  della regolazione (Report on Regulatory Reform), approvato il 27 maggio 1997 dai ministri dei paesi membri e la pubblicazione Regulatory Impact Analysis. Best practices in OECD countries, sempre del 1997. 1 e dell’Unione Europea (, la dichiarazione n. 39 adottata dalla Conferenza intergovernativa per la revisione del Trattato sull'Unione

L'art. 5, comma 1, della legge n. 50 stabilisce l'obbligo di effettuare una valutazione dell'impatto sull'organizzazione delle amministrazioni pubbliche e sull'attività dei cittadini e delle imprese in relazione agli schemi di atti normativi adottati dal Governo e dei regolamenti ministeriali e interministeriali. La definizione in concreto,sperimentale", di tempi e modalità di effettuazione dell'analisi viene demandata ad un successivo decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanarsi entro 60 giorni dall'entrata in vigore della legge 3. Lo stesso art. 5, al comma 2, prevede, inoltre, che le Commissioni parlamentaricompetenti possano richiedere, ai fini dello svolgimento dell'istruttoria legislativa, una relazione contenente l'AIR per schemi di atti normativi e progetti di legge al loro esame.

In realtà, queste disposizioni della legge 50 erano state precedute da alcune importanti modifiche dei regolamenti parlamentari e da due circolari della Presidenza del Consiglio, che ne avevano in un certo senso “anticipato” il contenuto. Basti pensare alle modifiche apportate al regolamento della Camera nell'autunno del 1997 Precedute dalle circolari dei Presidenti di Camera e Senato del 10 gennaio 1997, nelle quali si è con chiarezza affermata la necessità che nell'ambito dell'istruttoria legislativa in commissione debbano essere svolte sia la valutazione di congruità dei mezzi predisposti per conseguire gli obiettivi prefissati, sia l'analisi costi-benefici derivanti dal provvedimento in esame, verificando in particolare i costi per i cittadini, la pubblica amministrazione e le imprese. Si noti che ad oggi nessuna modifica è stata introdotta nel regolamento del Senato in materia di istruttoria normativa ed, in particolare, alla nuova formulazione dell’art.9, che, al comma 4, prevede che le commissioni in sede referente siano tenute ad esaminare "la definizione degli obiettivi dell'intervento e la congruità dei mezzi individuati per conseguirli,l'adeguatezza dei termini previsti per l'attuazione della disciplina, nonché gli oneri per la pubblica amministrazione". A tale scopo le commissioni sono abilitate a richiedere al Governo dati e informazioni, " anche con la predisposizione di apposite relazioni tecniche"7.

A tali previsioni il Governo si è almeno in parte adeguato con la circolare 15 aprile 1998 (c. d."circolare Prodi")8, con la quale è stata introdotta, affianco alla relazione illustrativa ed a quella tecnico-finanziaria, la relazione tecnico-normativa per tutti i disegni di legge di iniziativa governativa. La circolare prescrive che nella terza parte di questa relazione gli uffici legislativi dei ministeri proponenti effettuino la valutazione dell'impatto delle norme sulla struttura amministrativa, anche in termini di capacità attuativa da parte delle strutture esistenti, ovvero della necessità di crearne delle nuove. In sostanza con la circolare Prodi è stato stabilito per tutti i disegni di legge di iniziativa governativa, ma non quindi per i decreti legislativi o per i regolamenti governativi9, l'obbligo della c.d. "analisi di impatto interno".

Il passo successivo è stato compiuto circa un anno dopo, il 20 marzo 1999 quando l'allora

Segretario generale della Presidenza del Consiglio De Ioanna, pochi giorni dopo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale della legge n. 50 del 199912, ha integrato la precedente circolare anche con la c.d."analisi esterna", allegando una scheda di lavoro13. L'esaustività delle relazioni diaccompagnamento viene posta dalle circolari richiamate come condizione preliminare per l'iscrizione del provvedimento all'ordine del giorno della riunione preparatoria del Consiglio dei Ministri..

Europea ed allegata al Trattato di Amsterdam, concernente la qualità redazionale della legislazione comunitaria. Si vedano, infine,le conclusioni del Consiglio europeo di Stoccolma del 23-24 marzo 2001, e in particolare il punto 23, in cui si considera l'AIR come uno strumento fondamentale per una regolazione più chiara, semplice ed efficace

All'art. 5 della legge 50 è stata data attuazione "in via sperimentale e per la durata di un anno"con la direttiva del Presidente del Consiglio dei Ministri del 27 marzo 20001. Come si avrà modo di approfondire più avanti, i risultati di questa prima fase di sperimentazione sono stati solo in parte soddisfacenti. Tale direttiva prevedeva un’analisi tecnico normativa(ATN) ed una analisi di fattibilità e dell’impatto della regolamentazione.Le suddette analisi  sono contenute in due distinte relazioni che accompagnano gli schemi di atti normativi adottati dal Governo ed i regolamenti ministeriali ed interministeriali.Esse sono trasmesse al DAGL dalle amministrazioni proponenti insieme   con la relazione illustrativa e quella tecnico finanziaria ai fini dell’iscrizione nella riunione preparatoria del Consiglio dei Ministri.Durante la fase della sperimentazione  le Amministrazioni possono richiedere il supporto tecnico del nucleo per la semplificazione delle norme e procedure. Se il _DAGL, anche su segnalazione del nucleo ritiene carenti od insufficienti l’ATN o l’AIR restituisce lo schema all’Amministrazione proponente con le osservazioni ed indicazioni operative a cui attenersi .L’ATN verifica l’incidenza e conformità  della normativa proposta sull’ordinamento vigente ,dà conto della correttezza delle definizioni dei riferimenti normativi contenuti nel testo della normativa proposta nonché delle tecniche di modificazione ed abrogazione

L’AIR consiste a)nella valutazione dell’impatto della regolamentazione sull’organizzazione delle Amministrazioni pubbliche),sui cittadini e le imprese. Inoltre contiene la descrizione degli obiettivi del provvedimento di regolamentazione,delle opzioni alternative nonché la valutazione dei benefici e costi derivanti dalla misura regolatoria.

Nel Settembre  2001 il .Presidente del Consiglio ha emanato una nuova direttiva,con la quale ci si ripropone di ridefinire e rendere più efficace la sperimentazione dell'AIR. Essa ha  ,ampliato il novero dei c.d. "casi-pilota" ed esteso l'attività di formazione del personale ,responsabilizzato  i singoli ministeri nella realizzazione dell’analisi e nello  sviluppo delle capacità tecniche all’interno delle amministrazioni,definito le prime modalità di monitoraggio e verifica ex post dell’impatto della regolamentazione.La guida strategica della sperimentazione è stata attribuita ad un comitato d’indirizzo presieduto dal ministro della funzione pubblica e composto dal Capodipartimento affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio dei Ministri dal Capodipartimento Affari economici Capoufficio legislativo dipartimento della Funzione Pubblica coordinatore nucleo per la semplificazione delle norme e dal direttore della Scuola Superiore della P.A. Ciascun ministro dovrà indicare un referente per l’analisi di impatto della regolamentazione responsabile nei confronti del comitato dell’andamento e dei risultati della sperimentazione .L’ultima direttiva pertanto ha introdotto modifiche per ottenere una più adeguata qualificazione professionale del personale ed un migliore coordinamento degli uffici deputati all’AIR.

Tanto la Presidenza del Consiglio quanto i singoli ministeri, pertanto, dovrebbero dotarsi di professionalità, unità organizzative, procedure e sistemi di controllo adeguati alla novità dell'AIR. Già la l. 50/1999 prevedeva qualcosa del genere a proposito del Nucleo di semplificazione, che avrebbe dovuto arricchirsi di una serie di professionalità. Con la l’art. 11 della l. 6 luglio 2002, n. 137 (recante “Delega per la riforma dell'organizzazione del Governo e della Presidenza del Consiglio dei Ministri, nonché di enti pubblici”), tuttavia, il Nucleo è stato soppresso (comma 1). È stata poi prevista l’istituzione, presso il Dipartimento della funzione pubblica (comma 2), con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, di “un ufficio dirigenziale di livello generale, alle dirette dipendenze del Ministro per la funzione pubblica e composto da non più di due servizi, con il compito di coadiuvare il Ministro nell'attività normativa ed amministrativa di semplificazione delle norme e delle procedure”. Lo stesso comma prosegue recitando che “presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, sono istituiti non più di due servizi con il compito di provvedere all'applicazione dell'analisi dell'impatto della regolamentazione di cui all'articolo 5 della citata legge n. 50 del 1999, nonché alla predisposizione di sistemi informatici di documentazione giuridica a beneficio delle pubbliche amministrazioni e dei cittadini”. La norma relativa alle risorse umane particolarmente qualificate necessarie per tali compito, originariamente inserita nella l. 50/1999, si ritrova al comma 3 del medesimo art. 11, l. 137/2002: “a fini di collaborazione con la Presidenza del Consiglio dei Ministri e con il Dipartimento della funzione pubblica nelle attività di cui al comma 2, sono nominati diciotto esperti, anche nell'àmbito di quelli assegnati al Nucleo per la semplificazione alla data di entrata in vigore della presente legge. Gli esperti, nominati con le modalità di cui all'articolo 31 della legge 23 agosto 1988, n. 400, e successive modificazioni, per un periodo non superiore a tre anni, rinnovabile, sono scelti fra soggetti, anche estranei all'amministrazione, dotati di elevata professionalità nei settori della redazione di testi normativi, dell'analisi economica, della valutazione di impatto delle norme, della analisi costi-benefìci, del diritto comunitario, del diritto pubblico comparato, della linguistica, delle scienze e tecniche dell'organizzazione, dell'analisi organizzativa, dell'analisi delle politiche pubbliche.

L’esame del  contenzioso della P.A. costituisce un importante elemento di valutazione sia ai fini dell’attività di drafting che di studio di fattibilità ed  AIR. È bene distinguere l’AIR da altri due strumenti di miglioramento della qualità della normazione: gli studi di drafting (o analisi tecnico-normativa: ATN) e l’analisi di fattibilità. Per trattare della qualità della legge si può partire dal presupposto che il legislatore desideri ufficialmente che le norme da lui poste siano attuate piuttosto che inattuate.

Un primo ostacolo all’attuazione della legge può essere costituito dalla sua natura di testo che necessariamente è soggetto ad interpretazione. Il testo non è univoco, quanto piuttosto soggetto ad interpretazione, il cui risultato è la norma. I difetti nella redazione delle leggi possono aumentare i dubbi interpretativi che derivano dalla corrispondenza non biunivoca tra testo e norma. Pertanto, nella redazione della legge è preferibile utilizzare tecniche che consentano di ridurre l’ambiguità e la vaghezza del testo.

I problemi legati all’equivocità delle formule usate dal legislatore sono diversi. A parte l’ambiguità o la vaghezza linguistiche, sono difetti legati all’oscurità delle leggi anche: il conferimento di posizioni giuridiche scarsamente giustiziabili, perché l’equivocità favorisce decisioni facilmente riformabili nei successivi gradi di giudizio; la distribuzione di poteri “normativi” agli organi che dovrebbero invece solo applicare la legge oppure agli stessi interpreti; l’ineffettività dell’accesso dei cittadini alla conoscenza delle norme. Ma, forse, si può identificare il più grave difetto nel fatto che l’oscurità nella formulazione delle leggi non garantisce l’uniformità nell’applicazione e la certezza del diritto. Se il linguaggio normativo non è per quanto possibile univoco, ciò mina le condizioni idonee a rendere effettivo il principio d’obbligatorietà della legge, poiché tali condizioni sono, essenzialmente, la conoscibilità e la comprensibilità del testo.

Dunque, un primo aspetto su cui si può incidere per migliorare la qualità di tutta la normazione è quello della sua redazione: la semplicità del linguaggio, la certezza e l’uniformità della terminologia, l’uso di definizioni, l’organizzazione del testo (organica e coerente) ed, infine, lo stesso utilizzo, da parte di tutte le autorità normative, di regole di redazione omogenee, sono i problemi principali ai quali il drafting formale cerca di offrire una soluzione.

            L’obiettivo di regole per la redazione dei testi normativi (quali quelle recentemente contenute nella circolare del P.C.M. del 20 aprile 2001, n. 1.1.26/10888/9.92 “Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi”, e nella Circolare 2 maggio 2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92 “Guida alla redazione di testi normativi”) è quello di produrre una normazione “chiara”, ovvero un testo normativo che trasmetta un messaggio da tutti comprensibile, che non dia luogo ad equivoci o ad interpretazioni fuorvianti e che sia scritto con un linguaggio semplice e piano; l’obiettivo della redazione di un testo che contenga un simile sistema di regole è quello di offrire uno strumento unico, applicabile a tutti gli schemi di atti normativi, che renda univoche ed omogenee le tecniche di redazione di ciascun organismo di normazione.

Alle indicazioni attinenti alla qualità redazionale (drafting formale) se ne associano alcune attinenti alla qualità sostanziale dell’atto normativo (c.d. drafting sostanziale): il divieto di introdurre “norme intruse”, il divieto di modificare parzialmente atti di fonte secondaria con atti aventi forza di legge, la richiesta di omogeneità del contenuto dei singoli articoli. Anche in questi casi, non siamo ovviamente di fronte a regole riguardanti il contenuto e gli effetti dei provvedimenti.

La verifica sulla correttezza della formulazione normativa  non va effettuata in astratto perché in tal modo potrebbero sfuggire all’analisi molteplici elementi .Essa(la verifica) si svolge in maniera certamente più adeguata attraverso la verifica sul campo cioè con l’esame dell’attività contenziosa.Solo nell’applicazione pratica infatti si può testate la bontà del dettato normativo quindi con un procedimento induttivo che dai singoli casi  risale alla correttezza della formulazione della fattispecie.Quale migliore occasione di individuare le ambiguità della normativa può esistere  delle singole prospettazioni avvocatizie.La determinazioni delle possibili opzioni interpretative  non può che attuarsi nel confronto con la realtà di fatto , sulla base del semplice esame della fattispecie non è possibile prevedere le varie plausibili interpretazioni. Si potrebbe obiettare che tale discorso vale solo per le verifiche ex post. In realtà l’analisi del contenzioso è importante per le modifiche di norme preesistenti  ai fini della scelta della formulazione normativa più adeguata ;se invece si tratta di normative che non si innestino su un contesto già esistente il contenzioso rimane strumento di analisi importante per gli elementi che è in grado di fornire su fattispecie analoghe .L’esame del contenzioso può fornire dati utili per la scelta in ordine all’intervento normativo da attuare:se innovare il quadro normativo con una nuova disciplina od incidere in via interpretativa con circolari od atti interni dell’Amministrazione.

  A differenza del drafting formale, che si serve di strumenti tecnico-giuridici per ottenere una certa chiarezza redazionale dell’enunciato normativo, l’analisi di fattibilità opera sulla dimensione organizzativa del diritto e mira all’applicabilità della legge, rimovendo gli ostacoli che possono essere costituiti dalle strutture amministrative[1]. Drafting e analisi di fattibilità sono tecniche legislative (non scienze) orientate all’attuazione della legge, poiché entrambe intervengono sugli ostacoli che a quest’obiettivo potrebbero essere opposti, nel primo caso, dalle difficoltà legate all’interpretazione, nel secondo caso dall’inefficienza amministrativa. La fattibilità di ciascuna opzione va valutata in termini di copertura finanziaria, di “copertura amministrativa” (numero di unità di personale, loro distribuzione territoriale, loro idoneità a porre in essere le prestazioni richieste, condizioni contrattuali, tecnologie realisticamente utilizzabili, etc.), di dislocazione delle competenze tra i vari livelli di governo e le diverse istituzioni pubbliche. Una alternativa rilevante, ma praticamente irrealizzabile, sarà da scartare prima di passare alla fase successiva. Tutto ciò richiede, ovviamente, che le amministrazioni “conoscano sé stesse”, e siano in grado di fornire rapidamente diagnosi fedeli alla situazione di fatto.

Anche sotto tale aspetto  il contenzioso pubblico può essere sintomatico  dell’inadeguatezza di uffici e strutture amministrative .Se un amministrazione non motiva i provvedimenti fa scadere termini di decadenza od ha una litigiosità molto elevata significa che vi sono strutture ed uffici amministrativi inadeguati a dare applicazione ad una determinata legge..Il legislatore nell’introdurre una nuova legge ,che comporti oneri di attività amministrativa per  tali uffici,non potrà non tener conto delle risultanze dell’attività contenziosa.

L’intervento normativo, pur redatto in modo chiaro ed efficace, potrebbe essere sostanzialmente incapace di produrre in tutto o in parte gli effetti desiderati.

La qualità di un intervento normativo dipende, infatti, anche dalla corrispondenza degli effetti allo scopo, dalla prevalenza dei benefici sui costi che ricadono sui destinatari, dall’assenza di conseguenze indesiderate e di effetti collaterali. In altre parole, l’attuazione dell’atto normativo non dipende soltanto dalla possibilità che sia conosciuto o dalla valutazione del suo impatto sulla pubblica amministrazione ma anche dalla valutazione delle esigenze dei destinatari, dell’obiettivo dell’intervento e dell’impatto sulle imprese e sulla collettività.

La conflittualità fra Amministrazione e cittadini fa emergere tutta una serie di bisogni ed esigenze sociali .Se alla P.A. viene contestata l’illegittimità  dell’applicazione di una norma  significa che il suo operato non è rispondente ai bisogni espressi .Le controversie giudiziarie costituiscono una fonte molto ricca di dati ,che vanno esaminati ed elaborati.La  indagine sulle esigenze economiche e sociali e delle   strutture amministrative vengono svolti con le tecniche di rilevazione sociologiche (focus group,panel,indagini campionarie);la visione del contenzioso pubblico nella sua globalità secondo la prospettazione del giurista  potrebbe costituire utile elemento di integrazione e di confronto  con altre professionalità che a loro volta potrebbero utilizzare le informazioni sulle controversie della P.A. per una rivalutazione alla luce della loro specifica metodologia professionale..

Certamente allo stato attuale la valutazione sull’andamento generale del contenzioso non rientra nell’attività istruttoria degli uffici ministeriali .Ciò non è neanche possibile perché  le risorse umane e materiali dell’Avvocatura dello Stato non hanno permesso di pervenire ad elaborare una visione d’insieme dell’attività dell’Istituto.Ma il nuovo sistema informatico fa intravedere grosse opportunità in merito;bisogna lavorarci alacremente  tendendo anche a costruire sinergie con gli uffici legislativi ministeriali per un effettivo coinvolgimento nel procedimento di formazione delle leggi o di fonti subordinate..

A questo  punto ,per dare un contributo più concreto  ,voglio  fare un esempio di un contenzioso capitatomi nella mia esperienza professionale e di come nell’esame del medesimo possano applicarsi i parametri dell’analisi economica del diritto soprattutto nella prospettiva di suggerire al Governo le  misure da adottare. Il caso riguarda  i procedimenti disciplinari del Ministero della Giustizia conclusi con il decreto di destituzione a seguito di sentenza penale di condanna.Il termine per la definizione del procedimento è di 90 giorni. .I ricorsi sono spesso stati accolti dal giudice anmministrativo. Sulla questione  ho dovuto difendere l’Amministrazione in numerosi giudizi. La quantità dei casi in cui si è rilevato il suddetto  vizio è tale da far ritenere che esso derivi da disfunzioni organizzative non essendosi l’Amministrazione adeguata sotto il profilo di  mezzi e personale   tempestivamente   alla  normativa  introdotta dalla legge 16 del 1990  che prevede in caso di giudicato penale un termine perentorio di soli 90 giorni. Nella vicenda l’atteggiamento dell’Amministrazione è stato quello di difendere strenuamente il proprio operato sostenendo contro giurisprudenza sfavorevole la non perentorietà del termine. La tendenza è di attendere la decisione del giudice di primo grado prima di riammettere il dipendente in servizio. Se tale fenomeno si analizza con le regole  dell’analisi economica si può notare che l’operato dell’Amministrazione è improntato a criteri assolutamente estranei alla valutazione del rapporto costi-benefici .I costi consistono negli adempimenti tecnico amministrativi necessari per istruire ed affrontare il giudizio avanti al TAR ;nelle spese sostenute dall’erario e nella condanna subita solo raramente in realtà alla rifusione spese legali da parte dell’Amministrazione ,nelle procedure amministrative necessarie per la riammissione in servizio del dipendente,nel pagamento degli stipendi arretrati nel periodo in cui non è stata in servizio fra il decreto di destituzione e l’annullamento del TAR. A tali voci si può aggiungere anche una richiesta di risarcimento di danno da parte del dipendente leso dalla condotta colposa dell’Amministrazione.Poi vi è il danno sociale  di dover mantenere in servizio personale non meritevole od addirittura nocivo per il buon andamento del servizio.Applicando i parametri  dell’analisi economica ,occorre minimizzare i costi eliminando i fattori di distorsione (cosiddetti costi di transazione) dell’irrazionalità dei comportamenti e dell’opportunismo istituzionale..Ciò impone un annullamento immediato del decreto subito dopo la notifica del ricorso,il potenziamento dei mezzi dell’ufficio ministeriale per evitare il ripetersi delle suddette disfunzioni .la previsione di circolari o disposizioni interne rigorose per il personale affinchè rispetti i termini ed infine valutazione sull’impatto della normativa che ha abbreviato i termini del procedimento disciplinare sull’Amministrazione.

Esempi analoghi si potrebbero fare anche per i casi di violazione legge 241 del 1990 sull’avviso del procedimento oppure sulla non. adeguata motivazione degli atti amministrativi od avvisi di accertamento .