I Principi UNIDROIT 2004 e i Principi di diritto europeo dei contratti

di GUIDO ALPA

Ordinario di Diritto civile dell’ Università di Roma La Sapienza - Presidente del CNF

Presidente on. AGEIE

 (articolo inserito sul sito del C.N.F.)

Premessa.

I giuristi italiani, e, in particolare il Consiglio Nazionale Forense, dal 1999 seguono con particolare attenzione l’evolvere delle iniziative che perseguono programmi di avvicinamento delle regole che governano i rapporti tra gli operatori economici in ambito sovranazionale; da quell’anno il Consiglio Nazionale Forense ha avviato a cadenze semestrali seminari di aggiornamento che tengono conto sia della evoluzione del diritto interno, sia della evoluzione delle esperienze straniere più rilevanti, sia dei tentativi di codificazione destinati a sfociare in regole comuni a tutti i Paesi Membri dell’ Unione, sia della elaborazione e della applicazione dei testi di diritto uniforme proposti dall’ Unidroit( v. Il Codice civile europeo, Milano, 2001; La riforma dei codici in Europa e il progetto di codice civile europeo, Milano, 2002; Diritto contrattuale europeo e diritto dei consumatori.L’integrazioen europea e il processo civile, Milano, 2003; Diritto privato europeo.Fonti ed effetti, Milano, 2004). Sono stati e sono tuttora anni di grande fermento intellettuale e di grande lavoro per i giuristi: si pensi alla riforma del Libro V del codice civile e alla riformulazione dell’intero diritto societario, al progetto di riforma del Libro I, all’ammodernamento della normativa bancaria e finanziaria, per non parlare delle diverse procedure speciali che si affiancano a quelle previste dal codice di procedura civile e dalle leggi speciali; si pensi ancora alle iniziative di cooperazione giudiziaria promosse dall’ Unione europea, per non parlare, in prospettiva di comparazione, della incalzante legislazione con cui i sistemi di common law si adeguano alle direttive comunitarie, della ricodificazione in corso nella Germania riunificata, dei tentativi di individuazione di modelli di normazione per l’economia “globalizzata”.

L’inizio del terzo millennio presenta novità estremamente interessanti nel settore del diritto contrattuale:

(i) nel diritto interno,

- la giurisprudenza, avvalendosi della sua interpretazione creativa, sta adattando via via le disposizioni del codice civile alle esigenze emergenti dalla prassi; un quadro delle novità più recenti è stato oggetto di una ricerca pubblicata su I Contratti in occasione del decennale della Rivista( v. Maniaci, Il Convegno milanesesu “Il contratto nell’Unione europea; ne I Contratti, 8-9/2002,p. 833 ss.; Barca, Il Convegno genovese su “Il contratto nell’ Unione europea”, ivi, 8-9/2003, p. 845 ss.);

- il legislatore, anche per l’attuazione delle direttive comunitarie in materia, sta coniando nuove regole, novellando il codice civile (artt. 1469 bis e ss.; 1519 bis e ss.), oppure trasformando alcuni tipi sociali, che l’autonoma privata aveva introdotto nella prassi, in tipi legali, disciplinati se non completamente almeno parzialmente, e limitando così la libertà negoziale per ragioni di interesse pubblico, di interesse sociale, di tutela della parte contrattuale più debole, come è avvenuto, ad esempio, per il franchising e per la trasparenza nei contratti bancari;

- la prassi ha promosso l’utilizzazione di nuovi modelli contrattuali, nuove clausole contrattuali, persino nuove tecniche di conclusione del contratto;

- organismi istituzionali o privati si sono proposti per la risoluzione stragiudiziale delle controversie, sia ricorrendo alla conciliazione e alla mediazione, sia diffondendo ulteriormente il ricorso ai procedimenti arbitrali;

(ii) nel diritto comunitario,

- prosegue l’approvazione di direttive (fino ad oggi dodici) che investono il settore, con particolare riguardo alla tutela del consumatore; il complesso di queste direttive estende l’ acquis communautaire ed impegna gli Stati Membri ad introdurre nella legislazione interna regole che, pur adattate al sistema giuridico che le riceve, tendono a uniformare quando più è possibile le norme in sub-settori del diritto contrattuale;

- la giurisprudenza della Corte di Giustizia della Comunità europea continua ad elaborare principi di valenza generale riguardanti vari temi che incidono il diritto contrattuale, quali la nozione di consumatore e di professionista, la nozione di buona fede, la nozione di clausola vessatoria, gli effetti delle intese anticoncorrenziali, i confini del danno contrattuale, etc.;

- la Commissione, con la DG Concorrenza, si è proposta di elaborare una direttiva sui servizi professionali, con la DG Mercato interno ha elaborato una proposta di direttiva generale sui servizi, con la DG Giustizia e affari interni si è proposta di promuovere la conoscenza del diritto comunitario e del diritto internazionale privato, con la DG Salute e Consumatori si è proposta di redigere un “common frame of references” in cui consolidare i principi generali in materia di diritto contrattuale;

(iii) nel diritto dei Paesi Membri,

- prosegue l’indirizzo di convergence dei sistemi giuridici verso formule simili di normazione del diritto contrattuale;

-si sono introdotti nuovi codici (come quello olandese) e si sono novellati interi libri dei codici vigenti (come il libro II del B.G.B.), o si stanno redigendo codici “regionali”, come il codice civile scozzese o il codice civile catalano, che afferiscono anche alla materia contrattuale;

(iv) a tutto ciò si aggiungono le iniziative di Istituti privati, Università e Gruppi interuniversitari che promuovono la redazione di “codici” di diritto uniforme, muovendo dal diritto contrattuale per espandersi poi alle altre fonti delle obbligazioni e ai contratti tipici più frequentemente utilizzati : è il caso dell’Accademia dei giusprivatisti europei, con sede a Pavia, che ha predisposto un Codice di diritto contrattuale ( in argomento v. Còdigo europeo de contratos.Comentarios en homenaje al Prof.D.José Luis de los Mozos y de los Mozos, a cura di Vattier, de la Cuesta, Caballero, voll. I e II, Madrid, 2003), il caso dello Study Group, coordinato da Christian v.Bar, che ha sede a Osnabrueck (la cui attività è documentata nei volumi del CNF sopra menzionati); il caso della Commissione coordinata da Ole Lando e Hugh Beale, che ha predisposto un ampio “codice” intitolato Principles of European Contract Law (PECL) ( sui quali v. ora Principi di diritto europeo dei contratti.Parte I e II, ed.it. a cura di C.Castronovo, Milano, 2001);

(v) nel diritto internazionale, oltre alle iniziative dell’ Unidroit – con i Principles of International Commercial Contracts (PIICC) – si segnala l’ avant-projet della Organisation pour l’ Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) che ha in animo di adottare un Acte uniforme sur le droit des contrats; analoga iniziativa hanno assunto gli organizzatori del Mercosur, per i Paesi dell’ America Latina.

Tutte queste iniziative sono rivolte ad avvicinare gli ordinamenti giuridici al fine di dettare regole il più possibile vicine, migliorare e incrementare lo sviluppo dei rapporti commerciali, tra professionisti e tra i professionisti e i consumatori, dare maggior certezza giuridica agli operatori e ridurre i costi transattivi, consentire agli operatori di prevedere le soluzioni che giudici nazionali e arbitri, nazionali e internazionali, potrebbero adottare in caso di conflitto tra le parti, sottrarsi alle incertezze determinate dalla scelta della legge applicabile e dal “forum shopping” su cui si basa la c.d. concorrenza tra ordinamenti( v. La concorrenza tra ordinamenti giuridici, a cura di A.Zoppini, Roma-Bari, 2004; e, in generale, Alpa, Bonell, Corapi, Moccia, Zeno-Zencovich, Diritto privato comparato, Roma-Bari, nuova ed., 2004).



Per quanto riguarda il diritto interno si è parlato addirittura di “nuove frontiere del diritto contrattuale”.

Le nuove frontiere non riguardano soltanto i nuovi ambiti in cui si sta espandendo il diritto contrattuale, ma anche il fenomeno, del tutto recente, della relatività della concezione gerarchica delle fonti: vi sono fonti di grado inferiore rispetto a quelle considerate formalmente come preordinate (la Costituzione e i Trattati comunitari, le altre fonti normative comunitarie, il codice civile e le leggi speciali) che hanno un peso, cioè una influenza diretta sulla disciplina del contratto sempre più rilevante: si pensi ai regolamenti e in generale ai provvedimenti delle Autorità amministrative indipendenti, ai codici di autodisciplina, alle prassi negoziali a cui si deve la circolazione di modelli contrattuali si provenienza straniera . Tra gli esempi più significativi, si pensi ai provvedimenti di Banca d’Italia, Consob e Isvap per i contratti del mercato finanziario; ai provvedimenti dell’Autorità antitrust su intese e M& A, ai codici di autodisciplina degli operatori di molti settori del mercato, ai formulari di contratti o ai testi di clausole (anche arbitrali) – redatti in modo uniforme - che ormai sono in uso in molte esperienze, compresa la nostra.

Per effetto dei fattori propulsivi di cui si è detto si è avviato un processo irreversibile di revisione dei dogmi consegnati dalla tradizione . Si consideri per esempio: (i) il superamento del dogma della neutralità del contratto rispetto allo status delle parti (di volta in volta il consumatore, il risparmiatore, il subfornitore, il minore, il convivente more uxorio); (ii) il superamento del dogma della simmetria informativa delle parti; (iii) il superamento del dogma del contratto fondato sull’accordo inteso come l’espressione di una volontà personale; (iv) il superamento del dogma della libertà contrattuale quanto al contenuto vincolante predisposto dal legislatore per determinati tipi contrattuali o per determinate informazioni che le parti si debbono scambiare prima della conclusione del contratto ; (v) il superamento del dogma della causa; (vi) il superamento del dogma della forma, intesa oggi prevalentemente con intenti protettivi della parte più “debole”; (vii) il superamento del dogma della equivalenza soggettiva delle prestazioni e l’intervento della equità correttiva; (viii) il superamento del dogma della “legge del contratto” con l’ingresso di forme di recesso unilaterale a scopo protettivo della parte più “debole”; il superamento del dogma della inefficacia assoluta, con l’ingresso di ipotesi di inefficacia relativa e con il moltiplicarsi delle ipotesi di nullità relativa; (ix) il superamento del dogma della natura soggettiva del contratto a cui segue la sua oggettivazione; (x) il superamento del dogma della sacertà del contratto con la legittimazione degli interventi correttivi del giudice o dell’arbitro.

Questo processo di revisione è sostenuto dalle svolte della giurisprudenza, con cui si incrinano i dogmi o quanto meno di invertono tendenze consolidate e stratificate nel tempo. Il panorama è vastissimo, e tocca non solo la giurisprudenza di legittimità e la giurisprudenza costituzionale, ma anche la giurisprudenza delle corti di merito, fino a quella dei giudici di pace, nonché la giurisprudenza arbitrale e i provvedimenti degli organismi deputati alla risoluzione stragiudiziale delle controversie “minori”.

Per segnalare alcune di queste vicende, si pensi:

(i) in materia di clausole contrattuali, alla legittimazione delle clausole “if and when” (Cass. 22 marzo 2001,n. 4124, ne I Contratti, 2001, 861), alla conservazione della clausola arbitrale (Cass. 16 novembre 2000, n. 14860, ivi, 2001, 329), alla riduzione d’ufficio della clausola penale (Cass.24 settembre 1999, n. 10511, in Corr.giur., 2000, 68), al controllo delle clausole abusive, rilevabili d‘ufficio (Corte di Giustizia CE,27 giugno 2000, C-240-244, I Contratti, 2000, 943), nei contratti più diffusi , bancari e assicurativi (Trib. Roma, 21 gennaio 2000, ivi, 2000, 561; Trib.Roma, 28 ottobre 2000, ivi, 2001, 435);

(ii) in materia di contratti atipici, ai contratti di swap (Cass. 7 settembre 2001, n. 11495, ivi, 2002, 27; Trib. Milano, 27 marzo 2000, ivi, 2000, 777; App. Milano, 26 gennaio 1999, ivi, 2000, 219; Trib. Torino, 10 aprile 1998, ivi, 1999, 45);

(iii) all’impiego della buona fede nel recesso dal contratto (Cass. 22 novembre 2000, n. 15066, ivi, 2001, 791; Cass. 26 settembre 2000, n. 12724, ivi, 2001, 231; Cass. 14 luglio 2000, n. 9321, ivi, 2000, 1111);

(iv) alla rilevanza della buona fede nel reciproco inadempimento che porta alla risoluzione del contratto (Cass. 24 marzo 1999, n. 2788, ivi, 1999, 986) e all’onere della prova in materia di inadempimento (Cass. sez.un., 30 ottobre 2001, n. 13533, ivi, 2002, 113).

Sono poi sempre più frequenti le questioni inerenti la volontà di obbligarsi e gli “accordi” non qualificabili come contratto in senso proprio: si pensi agli accordi familiari nella separazione di fatto, nella separazione consensuale e in vista del divorzio (Cass. 20 marzo 1998, 2955, ivi, 1998, 472), alle liberalità d‘uso nella convivenza (Cass. 24 novembre 1998, n. 11894, ivi, 1999, 470), ai gentlemen agreements (Cass. 24 luglio 2000, n. 9662, ivi, 2001, 118), ai contatti sociali contrattualizzati (come il contratto del medico dipendente della ASL: Cass. 22 gennaio 1999, n. 589, ivi, 1999, 999), alla minuta contrattuale (Cass. 22 agosto 1997, n. 7857, ivi, 1998, 113), alla lettera di intenti (Cass. 14 maggio 1998,n, 4853, ivi, 1998, 574).

E si pensi ancora alla emergenza del danno morale contrattuale, ora dipinto come danno biologico derivante dall’inadempimento, ora come danno esistenziale (ad es., Trib. Milano, 2 luglio 1998, ivi, 1999, 39; Trib. Venezia, 24 settembre 2000, ivi, 2001, 535).

Ma si registrano ancora resistenze al cambiamento: nell’ambito di una giurisprudenza dilagante sulla buona fede contrattuale, la buona fede interpretativa è tuttora considerata criterio sussidiario di interpretazione del contratto (Cass. 18 maggio 2001,n. 6819, ivi, 2001, 1083) ed è ribadita la vigenza dell’esecrando principio “in claris non fit interpretatio” (Cass. 24 novembre 1999,n. 13104, ivi, 2000, 327).


2. Alcuni principi atti a costituire una “base comune” delle iniziative in corso in materia di diritto contrattuale.

Tutte le iniziative che, in modo appena accennato, e senza pretesa alcuna di esaustività, si sono sopra indicate presentano una particolarità: al fine di agevolare la diffusione degli scambi commerciali e di far sì che gli operatori, a qualunque status appartengano, conservino la loro fiducia nel mercato e nella amministrazione della giustizia – pubblica o privata – e tengano un comportamento conforme alle elementari regole di correttezza atte a “moralizzare” i mercati, esse prevedono che le parti, già nella fase della trattativa e poi nella fase della conclusione, della interpretazione e della esecuzione del contratto, osservino:

(i) il principio di buona fede e di fairness;

(ii) il principio di ragionevolezza;

(iii) il principio di trasparenza e di simmetria nell’informazione;

(iv) il principio di tutela dell’interesse creditorio;

(v) il principio di conservazione del contratto;

(vi) il principio di adeguatezza nel rapporto tra le prestazioni.

Legislatori nazionali e attività dei giudici e degli arbitri già hanno promosso l’applicazione di questi principi, ovviamente tenendo conto delle singole tradizioni giuridiche, delle regole vigenti, delle prassi in corso, e quindi adattandoli al contesto normativo e culturale in cui tali principi debbono operare : ciò significa che, senza ledere eccessivamente l’autonomia negoziale, le parti contraenti sono tenute – o sulla base di regole di natura generale, o sulla base di regole specifiche destinate a disciplinare singoli rapporti – a seguire i percorsi dettati da tali principi.

Ne emerge una concezione del contratto, innovativa per alcuni ordinamenti, confermativa per altri, in cui la pattuizione privata non ha più un’aurea sacrale, intangibile dall’esterno, ma viene intesa come un rapporto in cui incidono regole che possono portare alla interpretazione oggettiva dell’atto, alla valutazione del comportamento anteriore e successivo alla sua approvazione, alla integrazione delle eventuali lacune, alla declaratoria di nullità/inefficacia di singole clausole, alla introduzione di nuovi rimedi in caso di inadempimento, alla conservazione dell’atto e alla sua modificazione – in casi eccezionali e giustificati – da parte del giudice/arbitro al fine di riequilibrare il programma economico delle parti quando esso sia sconvolto da circostanze esterne che reagiscono sulla originaria pattuizione.

Ancora. Le parti, pur sempre considerate tendenzialmente su di un piano paritetico, sono valutate anche dal punto di vista del loro “potere contrattuale”, sì che, se una di esse può apparire più “debole”, questi principi, e le regole che li applicano, provvedono a riequilibrare le posizioni: quando i contratti sono conclusi dai “professionisti” con i “consumatori”, si terrà conto della simmetria informativa; quando sono conclusi tra “professionisti”, si terrà conto dell’eventuale abuso della posizione economica della parte più “forte” per acquisire vantaggi che altrimenti non si sarebbero convenuti.

Infine, per poter attuare questi principi, al giudice/arbitro si assegnano poteri più ampi di quelli ordinariamente concessi nel passato.

Questi temi, e i diversi testi o progetti a cui ho fatto un semplice cenno, sono stati sviluppati in modo approfondito e perspicuo in un convegno organizzato a Roma nei giorni 27-28 settembre 2002 in occasione della celebrazione del LXXV anniversario della fondazione dell’ Unidroit, ed ora l’ Uniform Law Review , 2003-1/2 ne ha pubblicato gli atti. Vorrei segnalare in modo particolare le relazioni di Kronke (op.cit.,p. 10 ss.); Basedow, (op.cit.,pp. 31 ss).; Hartkamp (op.cit. p. 81 ss.); Bonell (op.cit.,p. 91 ss.); Farnsworth, (op.cit.,p. 97 ss).; Lando ( op.cit.,p. 123 ss).; Béraudo ( op.cit,pp. 135 ss.); Wilhelmsson (op.cit.,p. 141 ss.).

Inoltre una compiuta ricognizione dei principi Unidroit, alla luce della nuova edizione del 2004 è offerta da Bonell ( Unidroit Principles 2004 – The New Edition of the Principles of International Commercial Contracts adopted by the International Institute for the Unification of Private Law, ivi, 2004-1, p. 5 ss) .

3. Le scelte dell’ avvocato.

Quando si tratta di operazioni transnazionali, nella preparazione delle operazioni rivolte alla redazione e alla conclusione del contratto l’avvocato che assiste la parte contrattuale deve effettuare una scelta fondamentale e preliminare, sempre che ne abbia la possibilità e che la negoziazione con il suo avversario lo consenta: la scelta della legge applicabile al contratto. La prassi ci insegna che molte volte un’operazione economica, se complessa, implica la redazione di più atti, la costruzione di un congegno di rapporti, l’intervento di soggetti terzi (come istituti bancari, società fiduciarie, etc.) e che nella gran parte dei casi essa implica l’applicazione di regimi fiscali che incidono sulla scelta del tipo contrattuale da adottare, sul luogo nel quale concludere il contratto, sul luogo nel quale effettuare le prestazioni, sui tempi della procedura, sulla corte che potrà essere investita delle controversie emergenti dal rapporto.

Si deve anche tener conto che il contratto, pur unitariamente considerato, può essere assoggettato a diverse leggi nazionali, se si dà ingresso al fenomeno del morcellement, cioè della sua scomposizione con l’assoggettamento di single clausole o di gruppi di clausole a leggi nazionali diverse.

Gli avvocati possono anche concordare di assoggettare il contratto a principi predisposti da Istituzioni internazionali o accreditati dal prestigio dell’ Istituzione che li ha coniati.

Nel caso dei PECL la speranza che accomuna i giuristi che li hanno proposti è che essi possano essere adottati come un “codice modello” che anche le parti aventi la medesima nazionalità possono seguire, in alternativa alla loro legge nazionale, o addirittura che essi possano essere adottati dall’ Unione europea mediante uno degli strumenti di cui essa si può avvalere (il regolamento, la direttiva, la raccomandazione).

Nel caso dei PICC si è in presenza di regole che traducono con maggior precisione e certezza i principi che un tempo appartenevano alla lex mercatoria. La loro efficacia è documentata dal successo che essi hanno segnato sia nella prassi arbitrale, sia nelle decisioni giudiziali che li hanno utilizzati, sia nei modelli legislativi che li hanno adottati o seguiti.

Comunque, non appare fondata l’opinione in base alla quale la legge della parte più “forte”, cioè la legge che l’avvocato della parte più forte sarebbe in grado di imporre, sia sempre,in ogni caso, la legge più favorevole a quella parte.

4. Alcuni esempi.
Per poter dare contezza di questi assunti occorrerebbe tener conto di una letteratura pressoché sterminata, e occorrerebbe pure scendere nei dettagli, per raffrontare i testi già vigenti o in corso di elaborazione e illustrare le modalità con cui quei principi sono intesi e applicati alle fattispecie concrete, ed occorrerebbe anche indicare le innumerevoli varietà di elaborazione e di soluzione che si registrano nelle diverse esperienze.

Ai nostri fini è sufficiente prospettare alcuni esempi, perché si possa “toccar con mano” sia le difficoltà che tuttora persistono per raggiungere gli obiettivi sperati, sia per segnalare l’opportunità che si giunga, nei tempi necessari, alla migliore uniformazione possibile delle regole che disciplinano i contratti.

5. segue. La definizione di contratto e la individuazione dei requisiti del contratto.

Nei diversi ordinamenti sono variegate sia le definizioni legislative di contratto, là dove esse esistono, sia le nozioni di contratto costruite dalla giurisprudenza e dalla dottrina (v. in particolare Sacco, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law, in 39 Am.J.Comp.L., 343 (1991)..

Sia i PICC sia i PECL non dànno la definizione di contratto. Entrambi i testi, tuttavia, si premurano di salvaguardare la libertà contrattuale.

(i) I PICC

I Principi dell’ Unidroit si aprono con una enunciazione di carattere generale, concernente la libertà contrattuale, secondo la quale 'le parti sono libere di concludere un contratto e di determinarne il contenuto'. La prima impressione è che l'area della libertà contrattuale sia circoscritta, rispetto all'ampiezza che in ogni ordinamento le si assegna, sia con riguardo alla scelta del contraente, sia con riguardo alla scelta del tipo, sia con riguardo alla forma. Ma le regole successive ampliano questa nozione, affermando che il contratto può essere concluso per iscritto, oppure può essere provato con tutti i mezzi, anche testimoniali (art. 1.2); da questo punto di vista, i principi vanno al di là del disposto del cod. civ. it., che prevede limitazioni all'uso della prova testimoniale: la prova per testi non è ammessa quando il valore dell'oggetto supera le lire cinquemila (art. 2721: in pratica non è ammessa), così come non è ammessa la prova di patti aggiunti o contrari al contenuto di un documento se anteriori o contemporanei alla conclusione (art. 2722), mentre è ammessa per i patti posteriori, ma solo se appaia verosimile, considerate la natura del contratto e ogni altra circostanza, che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali (art. 2723). In ogni caso, riguardando i principi contratti del commercio internazionale, la libertà di scelta del contraente e la libertà di scelta del tipo sono implicite nell'enunciazione di carattere generale.

Negli ordinamenti che prendono a modello il Code Napoléon si prevede, per legge, la natura vincolante del contratto (per il cod. civ. it. v. l'art. 1372). La previsione esplicita è stata ritenuta superflua ed enfatica, anche se dettare con chiarezza una regola di tal fatta può essere utile per richiamare l'attenzione delle parti su quanto stanno concludendo, e a sottolineare che secondo diritto il fatto della conclusione di un contratto è giuridicamente rilevante. Negli ordinamenti di common law il contratto è giuridicamente vincolante sia per ragioni utilitaristiche (in tanto il promittente promette in quanto è sicuro che anche controparte prometterà) sia per ragioni di correntezza commerciale (se le parti concludono il contratto senza intenzione di vincolarsi non si possono concludere affari e il commercio deperisce). Qui la previsione è necessaria perché ci si muove in un contesto non giuridificato, ma nell'ambito della c.d. lex mercatoria, ove la prassi è l'unico riferimento. Perciò i redattori hanno introdotto il principio in base al quale il contratto che sia stato formato validamente vincola coloro che lo hanno concluso' (art. 1.3).

Va da sé che se le parti fossero libere di modificare unilateralmente il contenuto dell'accordo, il vincolo sarebbe vanificato; perciò l'art. aggiunge che le modificazioni sono ammesse solo se provengano dalla comune intenzione delle parti, ovvero derivino dalla applicazione dei principi ulteriormente enunciati.

Sempre in tema di libertà contrattuale, si è osservato che i principi espressi dall'Unidroit debbono essere intesi in modo elastico, sicché le parti possono anche escluderne la portata, modificandone il contenuto, o riducendone parzialmente l'applicazione (Bonell, An International Restatement of Contract Law, Irvington, N. Y., 1994, p. 57). Tuttavia, ai sensi dei principi, vi sono regole che non possono essere derogate dalle parti: basti pensare ai principi di buona fede e correttezza (good faith and fair dealing), di cui all'art. 1.7, alla disciplina della validità, alla determinazione del prezzo (art. 5.7.2), all'inadempimento (art. 7.4.13.2); così come non sono derogabili le regole imperative previste dalla legge statuale, da convenzioni internazionali, etc. (art. 1.4).

Oltre al principio di libertà contrattuale, i valori fondamentali su cui poggia l'impalcatura dei principi dell'Unidroit contemplano pure la rilevanza degli usi, il favor contractus, la buona fede e la correttezza, la repressione della slealtà (Bonell, op. ult. cit., p. 61 ss ).

Vi sono coincidenze con il diritto italiano anche a questo riguardo.

Ed infatti, gli usi si ritengono noti e accettati dalle parti anche se non espressamente richiamati in contratto, sia che si tratti di usi normativi, sia che si tratti di usi commerciali e in genere contrattuali; essi sono richiamati dalle disposizioni preliminari in materia di fonti (art. 1, 8, 9) e, per il contratto, dal cod. civ. it. in materia di integrazione (art. 1374) e in materia di interpretazione, (art. 1368).

Quanto alla conservazione del contratto, il favor per l'operazione economica conclusa dalle parti emerge da numerose regole, sia in tema di formazione (art. 2.1, 2.11.2 ,2.12, 2.14, 2, 22), sia in tema di validità (art. 3.2, 3.3), sia in tema di hardship (art. 6.2.2, 6.2.3), sia in tema di inadempimento (art. 7.3.1, 7.1.4, 7.4.8).

Salva la disciplina dell'istituto dell'hardship, di cui si dirà, le altre regole richiamano un principio ben noto nel diritto italiano, che dedica alla conservazione una disposizione in materia di interpretazione (art. 1367 del cod. civ.), ma ne fa applicazione in numerose disposizioni, che, in modo implicito, ad esso si possono riferire: tanto per esemplificare, si pensi alla nullità parziale, alla convalida del negozio annullabile, alla conversione del negozio nullo, alla validità del contratto dissimulato, etc.

Il principio di buona fede (inteso in senso oggettivo, ovviamente) è universalmente accettato nei sistemi continentali, in cui sia la letteratura giuridica, sia la giurisprudenza, soprattutto negli ultimi decenni ne hanno esteso l'impiego a numerosissime fattispecie. La scelta dell'Unidroit è molto importante, perché la buona fede, codificata quale principio generale, viene a costituire un valore universale, e quindi è applicata anche in settori diversi da quelli ove, in common law, le si riconosce preminente rilevanza: si applica dunque anche al di fuori del settore della formazione del contratto (Bonell, op. ult. cit., p. 80). I principi dell'Unidroit richiamano la buona fede negli artt. 1.7, 2.4, 2.14, 2.16, 2.17, 2.18, 4.1, 4.2, 4.8, 5.2, 5.3, 5.8, 7.12, 7.17, 7.2.2, 7.4.8). Al medesimo principio si richiama, nelle regole di apertura, la Convenzione di Vienna dell'11-4-1980 (art. 7) sulla vendita di merci (ratificata e resa esecutiva con l. 11-12-1985 n. 765 ed entrata in vigore il 1-1-1988) che promuove l'osservanza della buona fede nel commercio internazionale (Bonell, in Nuove leggi civ. e comm., 1989, 26).

Particolarmente interessante è il complesso delle regole che si propongono di controllare e prevenire la mala fede dei contraenti (c.d. policing against unfairness: Bonell, op. ult. cit., p. 88, 90 ss ). E' pur vero che i contratti del commercio internazionale sono di solito conclusi tra soggetti provvisti di competenza professionale e interessati a mantenere un corretto comportamento al fine di non essere emarginati dal mercato, ma è altrettanto vero che la funzione dei principi è anche di natura persuasiva, e quindi moralizzatoria delle contrattazioni.

Di qui non solo le regole sul dolo (3.8) e sulla violenza (3.9), ma anche le regole in materia di contratti per adesione e conclusi mediante moduli o formulari. La disciplina non poteva essere così incisiva come in alcuni ordinamenti si è disposto, con riguardo ai contratti con i consumatori, in cui vi è, presuntivamente, una parte debole di fronte all'impresa. Linea seguita dal diritto comunitario con la direttiva del 5-4-1993. Ciò sia perché i principi tendono a legittimare la prassi e a non incidere più di tanto sulla volontà negoziale, sia perché i contratti di cui si occupano sono conclusi tra parti tendenzialmente provviste del medesimo status professionale.

Però si prevede che le clausole già predisposte possano avere efficacia solo se espressamente richiamate (art. 2.19), non possano avere un effetto 'sorprendente' (art. 2.20), non prevalgano sulle clausole aggiunte (art. 2.21), siano interpretate a favore della controparte (art. 4.6).

Il cod. civ. it. introduce una disciplina più restrittiva, sostanzialmente legittimando le condizioni generali di contratto sempre che siano, ove vessatorie, espressamente sottoscritte (art. 1341 c. 2); vi è identità quanto alla prevalenza delle clausole aggiunte (art. 1342) e all'interpretazione (art. 1 370). Sulla sorpresa, si può dire che, pur usando altre espressioni, come quella di 'conoscenza' o di 'conoscibilità', la regola è simile (art. 1 341).

Più interessante è il trattamento di singoli tipi di clausole, quali ad es., le clausole di esonero da responsabilità (art. 7.1.6) perché i principi sono restrittivi, mentre il cod. civ. it. è lassista: l'art. 1229 infatti le legittima tutte, fino al limite della colpa grave e del dolo.

Sul trattamento della clausola penale si dirà più oltre.

Grande novità per l'ordinamento italiano è data dalle previsioni concernenti la disparità di posizioni giuridico-economiche tra le parti: presso di noi, il rapporto tra le prestazioni non è sindacabile dal giudice, a meno che non vi sia approfittamento dello stato di bisogno ovvero conclusione del contratto in stato di pericolo (artt. 1447, 1448 cod. civ. it.), oppure errore, violenza, dolo, oppure presupposizione.

I principi dell'Unidroit, per contro, consentono di intervenire sulla 'gross disparity' tra le prestazioni dei contraenti (art. 3.10). Il vantaggio eccessivo tratto da una parte in danno dell'altra derivato dalla situazione economica in cui si trova o da sua inesperienza, può comportare l'annullamento oppure l'intervento del giudice per adattare le condizioni contrattuali a maggior equilibrio, sempre per conservare il contratto.

(ii) I PECL

Anche i PECL della Commissione Lando-Beale non recano la definizione di contratto ; le definizioni incluse riguardano altri termini, in particolare l’atto , ma solo nel senso che questo termine include l’omissione( art. 1.301) o la promessa , ma solo nel senso che “la promessa che si intende essere giuridicamente vincolante senza necessità di accettazione produce effetti vincolanti per il suo autore” (art.2.107).

La definizione di “contratto” è dunque affidata all’interprete.

Il commento precisa che la nozione di contratto utilizzata nei PECL comprende gli accordi mediante i quali due o più parti assumono l’obbligazione di eseguire una prestazione, gli accordi in cui l’oblato accetta l’offerta eseguendo l’atto o tollerando l’atto che l’offerente richiede, gli accordi in cui solo una parte assume obbligazioni e la sua promessa richiede l’accettazione dell’oblato, le promesse in cui la parte vincolata non richiede l’accettazione dell’altra (ex art. 2.107).

L’omissione della definizione di cui all’art. 1321 cod.civ.it. non crea particolari problemi, in quanto l’art.2.101 non esclude che il contratto possa essere diretto non solo a creare obbligazioni ma anche a produrre effetti reali; occorrerà verificare il testo che sarà predisposto dalla commissione apposita che opera nel progetto di redazione di un “codice civile europeo” diretto di Chistian von Bar sul trasferimento della proprietà e sulla disciplina della compravendita e degli altri contratti che producono effetti reali per accertare la reale portata di questa nozione. In ogni caso, il poter essere il contratto diretto a modificare o estinguere un rapporto giuridico è previsto – in termini più circoscritti, perché riferiti al contratto già concluso – dall’art. 1.107, a mente del quale i PECL si applicano, in quanto compatibili, agli accordi diretti a modificare o a estinguere un contratto.

I requisiti perché il contratto “si possa ritenere concluso” ( secondo le nostre categorie, diremmo piuttosto valido, oppure validamente concluso ) non corrispondono esattamente ai requisiti previsti dall’art. 1321 cod.civ.it.: si indicano infatti (a) l’intenzione di vincolarsi e (b) la sufficiente completezza dell’accordo; il requisito sub (a) può essere riferito all’ “accordo” di cui all’art. 1321 n.1, e il requisito sub (b) può essere riferito all’ “oggetto” o al “contenuto” di cui al n.3; in ogni caso, sono omesse la causa e la forma.

Il requisito sub (a), si legge nel commento, non deve essere inteso nel senso soggettivo, intimistico, ma nel senso oggettivo, cioè nell’affidamento creato nella controparte. Il suo significato si inferisce dalla specificazione indicata nell’art. 2.102, che riguarda – tra i criteri per accertare la intenzione di vincolarsi – le dichiarazioni della parte di cui si deve accertare l’intenzione e i suoi comportamenti così come essi potevano esser ragionevolmente intesi dalla controparte. La promessa che crea un affidamento è vincolante anche nel nostro ordinamento, quindi non si creano frizioni con i PECL.

Il requisito sub (b) è specificato dall’art. 2.103, nel senso che il contenuto deve essere sufficientemente definito tra le parti in modo da rendere il contratto produttivo di effetti, oppure deve essere determinabile mediante il ricorso ai PECL. Si risolvono in tal modo – unitariamente - due problemi che sono distinti nella nostra esperienza: la completezza dell’accordo e la determinazione o determinabilità dell’oggetto. La formula impiegata non contrasta con le soluzioni accolte da dottrina e giurisprudenza italiane a proposito della formazione progressiva del contratto, della minuta contrattuale o puntuazione e della definizione degli elementi essenziali dell’accordo. Ciò che appare utile è il c.2 dell’art. 2.103, in cui si precisa che ove una parte abbia rifiutato di concludere un contratto se con la controparte non avesse raggiunto l’accordo su di uno specifico aspetto non si può ritenere che il contratto esista, a meno che non si accerti che l’accordo sul punto fosse già stato raggiunto. L’incidenza della volontà di una parte è temperata dalla valutazione dell’avvenuta conclusione dell’in idem sentire; ed in ogni caso, deve risultare in modo inequivoco quale fosse il punto ritenuto essenziale da una parte, una sorta di “elemento” così determinante da escludere la sua intenzione di obbligarsi, e da escludere che l’altra parte potesse fare affidamento sull’avvenuta formazione del consenso.

L’omissione della forma è giustificata dal c.2 dell’art. 2.101, ma questo principio si pone in contrasto con la forma legale richiesta dal cod.civ. o dalle leggi speciali .Ci si può chiedere inoltre se la forma convenzionale sia compatibile con l’art.2.101. Quanto alla forma convenzionale, dal momento che l’art.2.101 non si autodefinisce come “inderogabile”, e dal momento che nel commento all’art.1.103 non si annovera tra i principi inderogabili l’art.2.101, si può ritenere che la forma convenzionale sia ammessa dai PECL.

Per la forma legale il discorso è diverso. Lo stesso art.1.103 non sembra dare ingresso alle norme imperative derivanti dalla legge nazionale quando le parti abbiano deciso di fare ricorso ai PECL, a meno che la norme siano inderogabili secondo i principi del diritto internazionale privato.

Come si sarà notato né i PICC né i PECL tengono conto della “causa” o della “consideration”. Neppure i principi dell’ OHADA ne tengono conto. Può essere una scelta sorprendente, sia per i giuristi di tradizione codicistica che seguono il modello romano-francese, sia per i giuristi di common law. Ma la scelta è senz’altro felice: non solo perché sia nelle esperienze che fanno uso della causa e in quelle che fanno uso della consideration le due nozioni sono assai controverse, ma anche perché gli scopi ai quali si piega questa nozione (il controllo della meritevolezza dell’interesse creditorio, il controllo della liceità dell’operazione, la sussistenza di una controprestazione nei contratti di scambio) si possono realizzare mediante altri requisiti del contratto, come ad esempio l’ oggetto. Se si prescinde dunque dai dogmi e si adotta il metodo funzionale, che sorregge le iniziative dell’ Unidroit come le iniziative della Commissione Lando-Beale, la soppressione di causa e consideration non dà luogo a preoccupazione alcuna. Senza aggiungere che in qualche esperienza la “causa” è addirittura pretermessa, come nell’ordinamento tedesco, in altre è svilita, come in Francia, in altre ancora si registrano persistenti orientamenti anti-causalisti, come in Italia, e nel common law la consideration è ritenuta da molti un elemento necessario ma svuotato di contenuto pregnante. E’ dunque ragionevole giungere alla conclusione che “ malgré le role de condition essentielle que paraissent respectivement jouer les notions de “cause” et de « consideration » dans les droits qui retiennent l’une ou l’autre, il est parfaitement possible de construire un droit des contrats viable sans y recourir ‘ (Fontaine, Le projet d’Acte uniforme OHADA sur les contrats et les Principes d’ Unidroit relatifs aux contrats du commerce international, in Uniform Law Rev., 2004-2, p. 265).

6. (segue). La clausola di hardship.

(i) I PICC

In tutti gli ordinamenti si prevedono regole, esplicite o costruite dalla interpretazione dottrinale o giurisprudenziale, in ordine all'eventualità che l'esecuzione divenga eccessivamente onerosa. Nell'esperienza italiana si distinguono due ipotesi: quella in cui l'onerosità eccessiva fosse straordinaria e imprevedibile, con la conseguenza della risoluzione del contratto (art. 1467) e quella in cui le circostanze onerose fossero prevedibili ma non effettivamente previste dalle parti. In questo caso, si deve accertare la possibilità di applicare la teoria della presupposizione, che, collegata con la clausola di buona fede, con la causa del contratto, con la base negoziale (cioè con il piano di riparto di vantaggi e dei rischi), può comportare la risoluzione del contratto.

Nel commercio internazionale si tende, come sottolineato più volte, a mantenere in vita il contratto. Quindi l'enunciazione generale secondo la quale le parti sono tenute a eseguire le rispettive prestazioni anche se siano diventate più onerose (art. 6.2.1) è corretta dall'istituto dell'hardship.

I caratteri di questo istituto sono tratteggiati dall'art. 6.2.2, ove essi sono così indicati: l'onerosità deve dipendere da un rischio non accettato in contratto, da circostanze esterne, che non devono dipendere dalla parte che le invoca, e devono essere sopravvenute o, se anteriori, non dovevano essere note o conoscibili alla parte che le invoca.

L'effetto dell'hardship è diretto al mantenimento del rapporto. Perciò si concede alla parte che l'invoca la possibilità di riaprire la trattativa senza indugio e senza sospensione dell'esecuzione della prestazione dovuta.

Nel caso la trattativa non sortisca esiti positivi, la parte interessata può adire il giudice (nel nostro caso, l'arbitro).

Qui si apre un ulteriore spazio di intervento che negli ordinamenti codificati è del tutto ignorato, anzi, avversato: infatti, il giudice può - al di là della pronuncia di risoluzione del contratto, che è la conseguenza ordinaria - l'adattare il contratto al fine di ristabilire l 'equilibrio tra le prestazioni' (art. 6.2.3).





(ii) I PECL



L’art. 6.111 tratta del mutamento delle circostanze. Le ipotesi considerate si avvicinano alla eccessiva onerosità sopravvenuta , che, secondo il nostro ordinamento, è causa di risoluzione del contratto (art. 1467 ss. cod.civ.it.). Tuttavia diverse sono le conseguenze che l’ordinamento italiano prevede al riguardo: il giudice non ha facoltà di interferire nel piano di ripartizione dei rischi, dei vantaggi e degli svantaggi, essendo consentito solo alla parte contro la quale è domandata la risoluzione di evitarla offrendo di modificare equamente le condizioni del contratto (art.1467 c.3).

Ora, nei PECL si prevedono due meccanismi per riportare il contratto ad equità, senza necessità di risolverlo: l’obbligo di rinegoziazione (art.6.111 (2) ) e l’intervento del giudice , il quale, a sua scelta, può risolvere il contratto oppure modificarlo per distribuire perdite e profitti (art.6.111 (3) (a) (b)) . Qualora una parte rifiuti di trattare o receda dalla trattativa in mala fede il giudice può condannarla al risarcimento del danno causato.

Rinegoziazione delle parti e modificazione giudiziale del contratto possono avere luogo a tre condizioni: che il mutamento delle circostanze si sia verificato dopo la conclusione del contratto, che esso non potesse esser previsto al momento della conclusione del contratto, che la parte danneggiata non fosse tenuta ad assumersi il rischio del mutamento (art.6.111 (2) (a.)(b)(c)).

Queste condizioni di operatività non divergono dalla disciplina del cod.civ.it., ma la giurisprudenza ha dato ingresso alla teoria della presupposizione (derivandola dalla figura tedesca della “Geschaeftsgrundglage”) sulla base della quale, per via interpretativa, con riferimento alla buona fede oggettiva e al tipo contrattuale impiegato dalle parti, se risulta che le parti nella formazione del consenso abbiano tenuto presente, pur senza farvi espresso riferimento, una certa situazione di fatto o di diritto, considerandola come presupposto condizionante il contratto, il difetto di questo presupposto assumerebbe rilievo per il contratto stesso, sempreché si tratti di un presupposto oggettivo , esterno, non dipendente dalla volontà delle parti, e comune ad entrambe (Cass. n. 5460 del 1995, et al.). Ed allora, è possibile che il difetto del presupposto fosse originario, e non soltanto sopravvenuto (di qui la tesi che nel caso di difetto originario, si verterebbe nella mancanza della causa).

L’obbligo di rinegoziare è spesso preso in considerazione dalle parti nella clausolazione del contratto, ed è prassi abituale nella redazione dei contratti del commercio internazionale. L’adattamento giudiziale del contenuto del contratto alle nuove circostanze è promosso dalla dottrina più recente, ma trova ancora forti resistenze da parte della dottrina tradizionale e da parte della giurisprudenza.

Altra regola che si pone in conflitto con il nostro ordinamento è data dall’ art. 7.103 sull’adempimento anticipato (“early performance”, “exécution anticipée”). I PECL prevedono l’obbligo di accettazione dell’adempimento anteriore al termine previsto, salvo che esso procuri un irragionevole pregiudizio al creditore, ed il rifiuto sia insomma abusivo.

7. (segue) La clausola penale

Nei diversi ordinamenti la clausola penale riceve una disciplina particolare.

(i) Cenni di diritto italiano

Il codice civile italiano si preoccupa soprattutto di definirne gli effetti, che sono essenzialmente due: «limitare il risarcimento alla prestazione promessa, se non è stata convenuta la risarcibilità del danno ulteriore» (art. 1382 c.1 cod. civ.) e obbligare l’inadempiente a pagarla, «indipendentemente dalla prova del danno» (art. 1382 c. 2 cod. civ.).

L’inadempimento può essere inadempimento definitivo o dovuto al semplice ritardo: la penale può essere prevista per l’uno o per l’altro, ma le due situazioni vanno distinte.

Verificatosi l’inadempimento definitivo per il quale è stata pattuita la penale, il creditore ha un’alternativa, potendo chiedere l’esatto adempimento oppure la penale: l’art. 1383 cod. civ. sancisce, infatti, il cd. divieto di cumulo per evitare un ingiustificato arricchimento in capo al creditore.

Se, invece, la penale è stata prevista per il semplice ritardo, e questo si verifica, non vale il divieto di cumulo: il creditore può chiedere la prestazione inadempiuta ed insieme la penale per il ritardo.

Inoltre, la penale può essere ridotta equamente dal giudice «se l’obbligazione principale è stata eseguita in parte ovvero se l’ammontare della penale è manifestamente eccessivo, avuto sempre riguardo all’interesse che il creditore aveva all’adempimento» (art. 1384 cod. civ.).

Il problema più complesso riguarda il caso in cui non vi sia prova del danno.

La questione attiene all’identificazione della funzione assolta dalla clausola penale, su cui si è a lungo dibattuto in dottrina, con la formulazione di differenti teorie (per una ricognizione delle varie teorie cfr. G. DE NOVA, Le clausole penali e la caparra confirmatoria, in Trattato di diritto privato, diretto da P. RESCIGNO, Torino, 1982, p. 306) che così dipinge la situazione: «Vi è chi ritiene che la clausola abbia esclusivamente funzione penale; chi attribuisce funzione penale alla cosiddetta penale pura (convenuta dalle parti senza alcun riferimento al risarcimento del danno, ma prevedendo l’effetto di sommare la penale all’integrale risarcimento del danno) e funzione insieme penale e risarcitoria alla cosiddetta penale non pura (convenuta dalle parti con riferimento al risarcimento dei danni, con l’effetto di limitare il risarcimento alla misura della penale e, se convenuti, ai danni ulteriori); chi considera essenziale la funzione risarcitoria, e solo eventuale la funzione penale; chi pone sullo stesso piano entrambe le funzioni; chi precisa che le funzioni risarcitoria e penale sono mutuamente esclusive ma non congiuntamente esaustive; chi nega che la clausola penale abbia funzione risarcitoria o funzione penale, e conclude nel senso che la funzione della clausola penale consiste nella determinazione anticipata (rispetto all’inadempimento o al ritardo) e convenzionale di una sanzione a struttura obbligatoria quale conseguenza dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento di un’obbligazione”.



Si è anche osservato, peraltro, che l’autonomia dei privati è in grado di piegare questo strumento a funzioni di volta in volta diverse, sì che «pare lo sforzo di individuarne la funzione tipica».

Tuttavia, la disputa circa la funzione, risarcitoria o sanzionatoria, della clausola penale comporta conseguenze pratiche che possono assumere rilievo nel caso in questione. Infatti, se la clausola penale viene intesa come una sanzione per non aver adempiuto la prestazione dovuta si può considerare del tutto indifferente il fatto che, dall’inadempimento, non sia in concreto derivato alcun danno; se invece la penale viene ridotta ad uno strumento di liquidazione forfetaria e preventiva del danno subito dal creditore, allora si può ravvisare qualche buona ragione per sostenere che l’assenza di qualsiasi danno è incompatibile con la pretesa al pagamento della penale.



Si rende pertanto necessario effettuare qualche considerazione sulle funzioni della clausola penale.

Prendendo le mosse dalla lettera dell’art. 1382 cod. civ., secondo cui la penale ha l’effetto di limitare il risarcimento del danno da inadempimento, salva la previsione della risarcibilità del danno ulteriore, parte della dottrina propende per una funzione essenzialmente risarcitoria della clausola. Essa costituirebbe una forma di liquidazione preventiva e forfetaria del danno derivante dall’inadempimento contrattuale, al fine di rafforzare la posizione del creditore – che viene sollevato dall’onere della prova del danno subito – e di rendere «certo, pronto e agevole» il rimedio del risarcimento.

In base a tale impostazione, la funzione tipica, prevalente e caratterizzante della clausola penale consisterebbe nel consentire al creditore insoddisfatto di fruire più agevolmente dell’ordinario rimedio risarcitorio, svincolandolo dalla necessità di fornire la prova relativa all’an ed al quantum del danno. Per il solo effetto dell’inadempimento o del ritardo, il contraente nel cui interesse la clausola è posta acquisisce il diritto alla penale, che altro non sarebbe se non la misura del risarcimento così come liquidata convenzionalmente in via forfetaria ed anticipata.

Anche la prevalente giurisprudenza ne sottolinea costantemente la funzione risarcitoria, seppure spesso unitamente a quella di rafforzare il vincolo contrattuale[1]: l’effetto diretto della clausola penale sul regolamento del danno e delle sue conseguenze è, dunque, indubbio.

Di conseguenza, sarebbe possibile presupporre la rilevanza del danno: è stato infatti osservato che se l’effetto di limitare il risarcimento riguardasse solo la liquidazione (ovvero la specificazione del quantum dovuto a titolo di risarcimento), dovrebbe logicamente essere dimostrata dal creditore almeno la possibile esistenza di un danno risarcibile e, viceversa, potrebbe esserne provata l’insussistenza dal debitore.

Seguendo tale impostazione, taluno ha addirittura ridotto la valenza della clausola penale a quella di mera inversione dell’onere della prova del danno: in altri termini, il creditore potrebbe esigere la penale senza provare il danno ma la penale non sarebbe dovuta se il debitore provasse che nessun danno si è verificato.

Tuttavia, la dottrina dominante e la giurisprudenza, pur considerando la clausola penale come mezzo di preventiva liquidazione del danno, sembrano escludere ogni indagine relativa al danno, riconoscendo il diritto alla penale a prescindere da qualsiasi relazione con esso. In particolare, secondo l’orientamento costantemente ribadito a livello giurisprudenziale, l’inammissibilità della prova del danno ex art. 1382 c. 2 cod. civ. non solo precluderebbe al debitore ogni possibilità di contenere la penale entro i limiti del pregiudizio effettivo, ma non gli consentirebbe neppure di sottrarsi al pagamento dimostrando che il proprio inadempimento non ha inciso in alcun modo sul patrimonio del creditore.

Alla luce di tali considerazioni si può ritenere che, ai fini della penale, il danno sia del tutto irrilevante (non solo nel suo esatto ammontare, ma anche nella sua esistenza) e la funzione caratterizzante l’istituto non possa essere quindi identificata nella sua liquidazione forfetaria ed anticipata.

Alla tesi “risarcitoria”, infatti, alcuni Autori obiettano che è proprio il tenore letterale dell’art.1382 cod. civ. a disancorare la penale dell’entità del danno subito: la funzione della penale sarebbe dunque esclusivamente, o almeno prevalentemente, sanzionatoria, quale mezzo che l’ordinamento offre alle parti per predisporre una sanzione dell’inadempimento, diversa da quella (normale) del risarcimento[2]. Anche in giurisprudenza si trova occasionalmente qualche pronuncia a favore del carattere sanzionatorio della clausola penale.

Conseguentemente, il danno, ridotto a mero elemento accidentale, «non sarebbe idoneo a costituire la causa dell’obbligazione penale, la quale andrebbe invece rapportata direttamente all’inadempimento considerato dalla previsione contrattuale accessoria». L’accento andrebbe pertanto spostato sull’aspetto sanzionatorio della clausola penale che parrebbe costituire un dato ineliminabile.

Il principale argomento addotto contro tale conclusione è quello fondato sul contrasto tra potestà punitive stabilite dall’autonomia privata, invece che dalla legge, e principio costituzionale di uguaglianza, in quanto il potere privato di punire darebbe luogo ad una disuguaglianza. È tuttavia possibile obiettare che proprio l’espressa previsione legislativa rende costituzionalmente legittima la sanzione prevista dall’autonomia privata, il cui fine è assicurare la tutela di interessi disponibili nell’ambito di un rapporto bilaterale.

Si tratterebbe, in definitiva, di uno dei tanti strumenti di autotutela del creditore, ossia di induzione all’adempimento attraverso mezzi extragiudiziali.

In quest’ottica, è stato affermato che il carattere sanzionatorio della clausola penale «si rivela non tanto nella sua afflittività (caratteristica più propria delle pene pubbliche), cioè nel male che viene a soffrire il debitore inadempiente, quanto piuttosto nel vantaggio che ne trae il creditore, nella sua funzione ciecamente e fatalmente satisfattiva»: egli infatti avrà diritto alla prestazione oggetto della penale anche quando l’inadempimento dell’altro non gli abbia cagionato alcun danno.

In questi termini, le due tesi, sanzionatoria e risarcitoria, sulla funzione della clausola penale, lungi dall’essere incompatibili, sembrano perfettamente conciliabili. L’opinione dominante in dottrina e condivisa dalla giurisprudenza è infatti quella che pone sullo stesso piano le due funzioni: «Con la clausola penale i contraenti disciplinano gli effetti dell’inadempimento in modo diverso da quello stabilito dalla legge, concordando una preventiva e convenzionale liquidazione del danno. Tale conclusione non muta per il fatto che in tale clausola può essere ravvisata anche una funzione punitiva, perché nella sua stipulazione si commina una sanzione per l’inadempimento consistente in una prestazione che il contraente inadempiente dovrà effettuare all’altro indipendentemente dal danno sofferto da quest’ultimo»(Cass. 20.7.2000,n. 2532).

Pertanto, la clausola penale presenta carattere sanzionatorio e nello stesso tempo risarcitorio: essa svolge soprattutto la funzione di liquidare preventivamente i danni ma, contemporaneamente, rappresenta anche una specie di pena per l’inadempimento. Invero, la penale è dovuta pur se in realtà chi la riceve non ha subito danni: ogni indagine relativa al danno è esclusa.

Per queste ragioni, connotato essenziale della clausola penale è la sua connessione con l’inadempimento o il ritardo imputabili al debitore. Inoltre, di recente la Suprema Corte ha ulteriormente precisato che l’inadempimento o il ritardo sono presupposto sufficiente a far sorgere il diritto alla penale, indipendentemente dalla loro importanza: «In materia di clausola penale, non è consentito al giudice di dare rilievo alla scarsa importanza dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento per escludere il diritto alla prestazione della penale, essendo l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento, quale che sia la sua importanza condizione sufficiente a far sorgere tale diritto»(Cass. 20 .7.2000,cit.)..

(ii) Cenni di diritto comparato.
Una recente analisi condotta sul diritto inglese e sul diritto francese esalta le differenze che , almeno originariamente, connotavano la disciplina della clausola penale nelle due esperienze (Miller, Penalty Clauses in England and France: A Comparative Study, in Int.’l and Comp.L.Q., 2004, p. 79 ss.) ma documenta anche come nelle due esperienze stiano maturando linee convergenti.

Nel diritto inglese sono considerate valide solo le clausole destinate a liquidare preventivamente il danno da inadempimento, mentre sono nulle le clausole volte a sollecitare il debitore all’adempimento. Ciò perché la funzione primaria di quelle che noi denominiamo clausole penali consiste nel risarcire il creditore, piuttosto che non nel garantirgli l’adempimento: è noto che in common law il debitore , a sua scelta, può adempiere oppure non adempiere ed accollarsi il danno conseguente. Ma anche nel caso in cui si sia convenuta una clausola per la determinazione del danno, se di danno non vi sia traccia, la clausola rimane priva di effetto; la clausola invece è considerata efficace se il danno effettivo risulta inferiore a quello convenuto.

Nel diritto francese la clausola penale ha sia effetti sanzionatori, sia effetti risarcitori, ed in ogni caso assolve alla funzione di precostituire l’ammontare del danno da risarcire. Il testo originario era assai simile a quello italiano, ma nel 1975 si è introdotta una modificazione dell’art. 1152, con cui si è prevista la riduzione dell’ammontare previsto dalle parti - se iniquo - ad opera del giudice. Si è anche modificato l’art. 1231, che consente al giudice di ridurre la penale se il contratto ha avuto parziale esecuzione. Ancora nel 1985 si è modificato ulteriormente il testo dell’art. 1152, per conferire al giudice il potere di ridurre equitativamente d’ ufficio l’ammontare della penale .

Nel diritto tedesco (Ulmer et alii, AGB-Gesetz, 9.Aufl., Colonia, 2001, p. 161 ss.) il problema è sorto soprattutto a proposito dei contratti predisposti da una parte, indifferente essendo lo status delle parti. La giurisprudenza ha ritenuto nulle le clausole in cui l’ammontare complessivo della penale sia superiore al 5% del valore della prestazione dell’appaltatore, a meno che la clausola non sia stata negoziata in “profondità”. La negoziazione implica da un lato che la parte predisponente abbia manifestato la disponibilità a ridurre la percentuale oggetto di negoziazione, e non sono rilevanti eventuali altri vantaggi convenuti , anche a seguito della negoziazione, per compensare la parte che ha subito l’imposizione del testo predisposto.

Qualora non vi sia danno effettivo, la giurisprudenza ritiene di dover applicare il principio di “buona fede”, e quindi di poter invalidare la clausola.

Anche da questi semplici cenni risulta all’evidenza che la scelta della legge applicabile è straordinariamente importante per l’avvocato che deve negoziare la clausola penale, dal momento che, in caso di contrasto tra le parti in ordine alla sua applicazione, a seconda dell’ordinamento la clausola è valida oppure invalida, è riducibile equitativamente, è efficace o meno se il danno non sussiste.


(iii) I PICC

I PICC si occupano di questo problema in due ipotesi.

La prima – che non è contemplata nei PECL – riguarda il caso in cui sia il giudice o l’arbitro ad ordinare alla parte inadempiente di eseguire la prestazione e sia sempre il giudice/arbitro a stabilire che, in case di inadempimento, la parte che si sottrae all’obbligo versi all’altra una “penale” (“pay a penalty”: art. 7.2.4 (1)). La penale è dovuta a meno che la legge applicabile lo precluda (art. 7.2.4. (2)) in base a regole imperative; in ogni caso, il versamento della penale non sostituisce, ma si aggiunge alle domande eventuali di risarcimento del danno. Si può notare, a questo riguardo, che la scelta di imporre una penale all’inadempiente attiene alla discrezionalità del giudice/arbitro, e quindi può intervenire d’ufficio. E ancora che, in questo caso, la penale ha chiaramente una funzione “sanzionatoria”

La seconda riguarda invece la penale intesa come clausola con cui si liquida il danno da inadempimento in via convenzionale (art. 7.4.13). I PICC stabiliscono che la somma specifica convenuta dalle parti è dovuta anche se la parte che ha subito l’inadempimento non lamenta un danno attuale (art.7.4.13 (1)). In questo caso, dunque, come accade per l’esperienza italiana, la clausola ha una duplice valenza, satisfattoria e sanzionatoria, oltre che di determinazione anticipata della somma da pagare, e la penale è dovuta anche se non esiste un danno. Il fatto che ci precisi che il danno può mancare al momento della applicazione della penale implica tuttavia che – almeno all’origine – si potesse prefigurare che gli eventi a cui è subordinata la penale potessero comportare un danno per la parte che ha subito l’inadempimento.

Tuttavia, il giudice/arbitro, d’ufficio – e anche in contrasto con la previsione delle parti – può ridurre la somma ad un ammontare “ragionevole” quando essa sia esageratamente eccessiva in considerazione del danno che è derivato dall’inadempimento e di altre circostanze. Il giudice/arbitro può quindi intervenire sul contenuto del contratto, operando di propria iniziativa, e nonostante il testo contrattuale escluda la riduzione equitativa. La riduzione equitativa – si noti che in questo caso non si parla né di fairness né di buona fede, ma di “ragionevolezza” - è volta a conservare la clausola penale, e a ridurla. I limiti alla discrezionalità, che pure è ampia, sono dettati da tre indici: l’eccessività della somma, che deve essere grave; l’esistenza di un danno; altre circostanze rilevanti ai fini della scelta della riduzione.

(ii) I PECL

La formula utilizzata dai PECL è analoga a quella dei PICC; l’unica differenza è data dal termine “danno” che nei primi è denominato loss e nei secondi harm.

Occorre dunque esaminare con attenzione i PICC e i PECL perché, pur avendo molte similitudini, i testi non sono perfettamente coincidenti , come risulta dalla tavola sinottica predisposta da Bonell e Peleggi su Uniform Law Rev., 2004-2, p. 325 ss. e dai molti commenti via via emersi in letteratura, tra i quali si segnala in particolare quello di Lando, Principles of European Contract Law and Unidroit Principles: Moving from Harmonisation to Unification?, ivi, 2003-1/2, p. 123 ss.

E per questo l’avvocato che deve o può scegliere la legge applicabile al contratto è tenuto ad agire con particolare cura, essendo avvertito delle differenze macroscopiche tra gli ordinamenti e delle differenze più sottili tra le due compilazioni dei Principles.