Il 3 Febbraio 2005, a Torre del Greco (NA), si è svolto il secondo degli incontri programmati, nell'ambito dell'iniziativa organizzata dall'Associazione ACEP.

Essa mira ad analizzare le problematiche insite nella normativa sugli appalti e ad elaborare un testo per una P.d.L. per l’introduzione – almeno a livello regionale campano - di un Capitolato Generale per gli acquisti nel settore della Sanità Pubblica.

L'AGEIE è onorata e lieta di poter collaborare a tale iniziativa che, là del pure rilevantissimo significato economico-giuridico-sociale, concretizza un magnifico esempio di approccio sistemico alla soluzione dei problemi.

E’ ormai noto infatti (soprattutto, però, nell’ambito delle più avanzate scuole di pensiero) che l’approccio sistemico alla soluzione dei problemi, già maturato nell’ambito delle scuole fisico-matematiche, è la base per poter pensare di avere qualche successo nella corretta definizione delle moderne problematiche.

Queste, in qualsiasi ambito si verifichino, mostrano infatti una natura complessa; ove “complessità” indica non solo una difficoltà, ma anche proprio una multilateralità.

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Appalti e analisi economica – spunti per un’audit giureconomica dei contratti d’impresa

…. verso un Diritto dettato dall’economia ?

di Carlo C. Carli [1]

Il presente testo costituisce la base per la relazione dell’A. al convegno “L’ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI ALLA LUCE DELLE INNOVAZIONI NORMATIVE IN MATERIA”, svoltosi a Nocera Inferiore (SA) il 19.11.2004 ed organizzato dalla Associazione Campana Economi Provveditori, in collaborazione con AGEIE.

abstract

- la materia degli appalti risulta emblematica per riferire sulle profonde modifiche avvenute nel Mercato e nella Società

- concetti come P.A., diritto soggettivo, interesse legittimo, pubblico servizio e simili si sono trasformati, né possono più svolgere lo stesso ruolo previsto cinquant’anni fa

- l’attuale rilevanza dei valori economici su quelli tecnico-giuridici condiziona l’intero spirito dell’ordinamento

- la materia degli appalti, con la sua portata attuale di business, oltre che di quella sociale, necessita di valutazione d’economicità ed efficienza gestorie

- in generale, il prevalere dei valori economici dovrebbe essere spinto sino al punto di restituire fondamento e giustificazione originari dell’ordinamento giuridico

sommario:

1. L'Analisi Economica ed il Diritto dei Contratti

1.1 – la teoria dei giochi e quella delle aste.

1.2 – l’efficienza nell’esecuzione dei contratti e concetto di “equità”

1.3 – ordinamento normativo, teoria economica e pratica

2. L’appalto di beni e servizi – alcune considerazioni di analisi economica

3. Cenni al sistema di “progettazione finanziaria delle opere pubbliche”

4. Sistema giuridico e sistema economico: la fine di un muro ?

4.1 - discrezionalità tecnica e limiti sindacato giurisdizionale nelle controversie aventi ad oggetto economia e mercato

5. Prime conclusioni

1. L'Analisi Economica ed il Diritto dei Contratti

Con l’avvento degli anni settanta nasce e sviluppa fra gli studiosi di Law&Economics, che fino ad allora erano rimasti relegati nell’ambito del diritto antitrust, un nuovo interesse per il settore concernente l’area dei contratti sunallagmatici.

Oggi negli Stati Uniti, il c.d. economical thinking è giunto ad espandersi ovunque, fino a far sorgere in molti operatori del diritto, il timore di una signoria dell’area giureconomica. Ma non si può non constatare che esistono ampi spazi di ricerca lasciati inesplorati dalla riflessione giuridica tradizionale. E ciò, benché vi siano studiosi – quali il prof. PICOZZA [2] – preoccupati per un influsso eccessivo dell’economia nella L. e poi nella Giustizia.

Ben diversa la situazione in Italia [3], dove gli studi ed i saggi basati sui presupposti della c.d. analisi economica del diritto, sono ancora molto ridotti, dopo quello pionieristico di Trimarchi. Tuttavia la scuola giureconomica italiana, pur se non copiosa, non può da sola colmare il ritardo con cui si è affacciata nel nostro paese l’economic analysis of law. Un’ulteriore e forse più rilevante ragione, attiene all'atteggiamento preclusivo di ordine ideologico che caratterizza il nostro mondo giuridico e, soprattutto, quello imprenditoriale: così come si è dimostrato incapace di elaborare una strategia internazionale che desse all’Italia un posto di rilievo nel mercato globalizzato, si dimostra incapace di adeguarsi alle moderne esigenze di cambiamento che derivano dalla duttilità e interdisciplinarietà dell’approccio strategico.

In questo senso, sembra opportuno ricordare il monito del grande giurista italiano Francesco Carnelutti, il quale, riguardo al conflittuale rapporto che gli operatori del diritto storicamente hanno avuto con il mondo algebrico, scriveva: 'che noi giuristi, purtroppo, nella grandissima maggioranza, non si sappia la matematica è un conto; che non ci interessi saperla è un altro. La prima è un’ignoranza della quale, fino ad un certo punto, non abbiamo colpa... Ma il disinteresse invece, sarebbe segno d’una meschinità logica da dover arrossire'.

In conclusione, lungi dall’essere un'inutile elucubrazione mentale, lo studio delle norme giuridiche con l’ausilio di strumenti di analisi quantitativa, rappresenta un valido veicolo attraverso il quale comprendere la realtà socioeconomica che si cela dietro il diritto [4]. In effetti, il risultato perseguito dall'EAL è il raggiungimento dell'efficienza, attraverso le norme codicistiche che governano i contratti. Tuttavia questa affermazione rischia di fuorviare: non è lecito infatti pensare al concetto di efficienza come ad un paradigma astratto ed a priori, ma bensì bisogna rapportarsi alla suddetta nozione come ad una categoria che deve essere definita dallo stesso interprete.

E' infatti impossibile (o quasi) sciogliere simultaneamente le varie problematiche che si affrontano nell'ottimizzare l'output generato da un negozio contrattuale. Infatti, come sancito nel celebre Teorema di Coase - vera pietra angolare dell'EAL - solo in un 'mondo privo di costi negoziale a prescindere da chi detiene il diritto, si raggiungerà un assetto efficiente'. Essendo purtroppo il nostro un mondo tutt'altro che perfetto, il problema essenziale per l'interprete è dunque quello di capire fino a che punto sarà opportuno rendere vincolante fra le parti un contratto e per converso, quando invece sarà consigliabile sciogliere il vincolo, liberando i contraenti dalle proprie rispettive obbligazioni (ad es. per eccessiva onerosità sopravvenuta, per errore, per l'avverarsi di una condizione risolutiva ecc. ecc.).

Questo problema ne pone a sua volta un secondo, che riguarda il metodo di coercizione e di tutela del vincolo contrattuale: allorché si sia giunti alla conclusione che in una circostanza presa in esame sarebbe inefficiente permettere lo scioglimento del contratto, come punire il contraente inadempiente? con un'azione in forma specifica ? con i danni da aspettativa ? o con quelli da affidamento ? o addirittura con i cosiddetti punitive damages ?

Ora, non si può non osservare che la legislazione italiana in via di principio si muova in un ottica generalmente paretiana [5]; volendo ora esemplificare e rimanendo sul concetto cardine, cioè quello della normale 'imperfezione' dei contratti, potremmo fare un breve accenno all'articolo 1372 c.c. che afferma che il contratto ha 'forza di legge fra le parti'.

La norma è particolarmente significativa per illustrare la teoria della normale imperfezione dei contratti; difatti nell'ottica del 'contratto perfetto' (di quel contratto che rende lo scambio ottimizzato anche per ogni circostanza eventuale o futura) la norma non avrebbe alcuna ragione di esistere, poiché non vi sarebbe alcun motivo di apprestare una forza legale al vincolo negoziale. Essendo state preventivamente regolate tutte le ipotesi e le evenienze possibili, non ci sarebbero infatti conflitti tra le parti ed il contratto verrebbe rispettato ed adempiuto spontaneamente.

Tuttavia nel mondo reale i contratti non sono mai 'perfetti' e pertanto possono verificarsi dei contrasti, sicché se la L. non prevedesse una normativa generale sul contratto (ed in primo luogo il principio che il contratto 'ha forza di L. fra le parti'), una delle parti si potrebbe impunemente sottrarre all'accordo. Ciò dal punto di vista giuseconomico verrebbe a creare due differenti effetti negativi: 1) in primis disincentiverebbe gli investimenti idiosincratici (o specifici); 2) in secondo luogo, creerebbe un problema di avversione al rischio che finirebbe con l'influire negativamente sull'aumento dei costi negoziali (le parti infatti sarebbero costrette a regolare autonomamente e specificamente tutte le sanzioni da associare ad ogni singola possibile eventualità).

In conclusione, nell'analizzare una norma in un'ottica di law and economics il quesito primario da affrontare è quello di tentare di comprendere quale interesse economicamente rilevante, la norma stessa intende tutelare. Solo successivamente si potrà infatti passare ad analizzare la rispondenza tra la regola giuridica e l'obiettivo enucleato dalla 'ratio' della scienza microeconomica dello scambio, e dunque si potrà valutare se le conseguenze economiche che la regola determina siano o meno rispondenti all'obiettivo che essa norma intende perseguire.

1.1 – la teoria dei giochi e quella delle aste.

Se il fondatore della moderna economia è considerato A. SMITH, solo successivamente – con l’apporto di D. RICARDO, J.S. MILL, L. WALRAS, K. MARX – gli studi economici si sono addentrati in problematiche più specifiche e si sono unite alle problematiche sociologiche. Importanti sono state Scuole di studio, quale quella austriaca (L. von Mises) e quella inglese (A.C. PIGOU), che si sono inerpicate nell’elaborazione di teorie sociali; in questo ambito, anche la scuola italiana a cavallo del XIX e XX secolo (tra cui F. CARLI) ebbe un ruolo di rilievo.

Più recentemente F. MODIGLIANI, m. friedman (e la Scuola di Chicago) e J.M. KEYNES hanno fornito apporti determinanti.

Un filone ancora più recente riguarda la “teoria dei giochi” – sviluppata nel 1944 da J. von NEUMANN [6] e poi ampliata da J.F. NASH, quindi da K. ARROW (che ne ha ricevuto anche un Nobel). Ai nostri giorni, tra gli altri, si ricordano PG. ODIFREDDI, R. RUSTICHINI e C. MARCHETTI che con le rispettive elaborazioni di microeconomia fanno avanzare lo studio e l’analisi in materia.

Uno dei maggiori successi di questa nuova interpretazione è stata l’assegnazione in USA ed in UK delle licenze di telecomunicazione tramite gara d’appalto: dopo anni di politiche di scarso successo, tale applicazione ha permesso di far incassare al governo oltre decine di milioni di dollari / sterline, al contempo evitando le speculazioni delle precedenti assegnazioni. In Italia, per converso, dove l’assegnazione delle licenze UMTS ha seguito il metodo classico della gara in busta chiusa, il governo non solo ha potuto incassare molto meno, ma anche meno di quanto aveva sperato.

La t. dei giochi è la scienza matematica che analizza le situazioni di conflitto e ne ricerca soluzioni competitive e cooperative tramite modelli (anche la modellizzazione comportamentale e quella previsionale sono scienze che, se pure hanno avuto importanti sviluppi – si ricordi FORRESTER - anche antichi, come EULERO o QUESNAY) ovvero uno studio delle decisioni individuali in situazioni in cui vi sono interazioni tra i diversi soggetti, tali per cui le decisioni di un soggetto possono influire sui risultati conseguibili da parte di un rivale, secondo un meccanismo di retroazione.

Si può ricordare che è possibile modellizzare il comportamento possibile delle parti presenti ad un negoziato, descrivendo ogni “gioco” (ovvero il comportamento) come: a) vincita, b) perdita, c) parità; ovviamente sono possibili elaborazioni più complesse, che tengono conto ad esempio dei costi che ognuno dovrà sopportare in ciascuna possibile combinazione. Conseguentemente si potrà descrivere il gioco o in forma estesa (c.d. “strategia in forma estesa”) oppure contratta (c.d. “grafo ad albero”).

I giochi, di per sé, possono essere poi definiti seguendo diversi paradigmi: A) cooperazione (g. cooperativi e non); B) rappresentazione (g. “ad informazione perfetta”); C) numero dei giochi (g. “finiti”); D) somma (g. “a somma zero” e “a somma non zero”).

La t. dei giochi rappresenta pertanto un approccio interdisciplinare allo studio dei comportamenti umani, che analizza le situazioni in cui gli agenti economici interagiscono strategicamente. In tal modo vengono trattati i processi decisionali in cui l’utilità, il profitto, il premio di ciascun giocatore dipendono non solo dalle proprie azioni ma anche dalle azioni dell’altro giocatore; peraltro ciascun giocatore conosce e tiene in debito conto tale interdipendenza.

La teoria delle aste rappresenta una delle applicazioni della t. dei giochi. Essa è finalizzata (ovviamente) all’assegnazione di uno o più beni / servizi al migliore offerente. L’asta, pertanto, in sé è solo uno dei meccanismi di scambio, ma esso è utilizzato in modo che il suo livello di efficienza sia più elevato possibile. E maggiore sarà il suo livello di efficienza, quanto più riuscirà a far raggiungere il risultato sperato dall’offerente.

A tal fine, la t. dell’asta ha elaborato diversi modelli (“single item auctions, ascending auctions, multiple items auctions, clok auctions, ascending clok auctions, ...) che consentono, a seconda della situazione affrontata e del bene in oggetto, di determinare la migliore strategia per la partecipazione all’asta. Le case d’asta Christie’s, Sotheby’s, Ebay, piuttosto che le Amministrazioni della Difesa statunitensi non fanno altro che applicare tali teorie.

1.2 – l’efficienza nell’esecuzione dei contratti e concetto di “equità”

Trattando dell’efficienza dello strumento “contratto” al fine di pervenire ad uno scambio, non si può prima o dopo non trattare del tema “equità” dello scambio. Problema annoso, non risolto ed al quale – attraverso l'applicazione delle teorie economiche al diritto ed in particolare ai contratti – si cerca di fornire una possibile risposta.

In un contratto a prestazioni reciproche come è quello di appalto, “equità” significa prima di tutto “giusta remunerazione del contraente” e il contratto d'appalto sia di servizi che di lavori ne è un caso particolare in quanto configura un contratto di durata.

Per quanto attiene alla contrattualistica pubblica, il problema centrale in Italia è come ripristinare un rapporto di fiducia tra amministrazione e impresa, poiché le storture nella normativa vigente ai principi dell'equità del contratto sono vari: esse interessano istituti basilari quali la revisione prezzi, l'anticipazione contrattuale, il giudizio sulle offerte anomale.

Una risposta a questo stato di cose è quella di invocare regole di mercato per metter fine ai comportamenti considerati come “iniqui”.

Ma ovviamente ciò in tanto è vero, in quanto si abbia fiducia che l'obiettivo dell'efficienza sia raggiungibile grazie alla semplice adesione al credo liberista, perché già oltre duecento anni fa Adamo Smith, fondatore dell'economia classica e teorico del libero mercato, ammoniva che 'le opere pubbliche, per quanto estremamente utili a una grande società, sono però di natura tale che il profitto non potrebbe mai rimborsarne la spesa a un individuo o a un piccolo numero di individui, sicché non ci si può aspettare che un individuo o un piccolo numero di individui possa erigerle o conservarle'.

Lo stesso Smith individuava il tratto peculiare delle opere pubbliche: poiché sono prodotte in modo insufficiente (o non sono prodotte affatto) rispetto a una situazione di ottimo sociale, esse rappresentano, nel linguaggio dell'economia pubblica, un 'fallimento del mercato' e dipendono inevitabilmente dal soggetto pubblico.

Quindi si può vedere come il criterio di equità sia compenetrato in impostazioni filosofiche sui rapporti umani.

Quello che personalmente (assieme a BACHETTI, richiamato in nota) desidero portare all’attenzione degli Stim.mi Ascoltatori è che, forse, si può addivenire ad una oggettiva equità di interscambio attraverso l’applicazione di regole economiche.

In particolare, la teoria dei contratti porta a considerare che il rapporto fra amministrazione pubblica e imprese private non è di natura contingente ma ha carattere strutturale: tra le conseguenze, indesiderate, vi è quella che il settore degli appalti è ambito privilegiato - molto più di altri - per comportamenti illegali.

Ripristinare condizioni di trasparenza e concorrenzialità è necessariamente compito del soggetto pubblico e appare operazione tanto complessa quanto urgente.

Per farlo è richiesto uno sforzo di analisi che affronti un aspetto in particolare della vasta problematica: quello relativo all'efficienza e parta dalla considerazione di quelle ricerche in ambito economico che si preoccupano di definire le formule ottimali nei contratti di fornitura pubblica ('procurement'), di cui la realizzazione di opere pubbliche è un caso particolare. La letteratura economica che si è occupata di questi temi è quella relativa all'organizzazione industriale e tratta problematiche quali l'asimmetria informativa, la teoria dei giochi non-cooperativi, il problema del principale-agente, la teoria delle aste.

Tre sono pertanto gli argomenti da considerare: 1. la selezione avversa, cioè la possibilità che l'amministrazione non scelga l'impresa caratterizzata dai costi più bassi; 2. l'azzardo morale, cioè la possibilità che l'impresa scelta non compia tutti gli sforzi in suo potere per giungere all'obiettivo dell'efficienza; 3. la collusione, cioè l'accordo fra le imprese potenziali appaltatrici per spartirsi il mercato accordandosi preventivamente sulle offerte.

La teoria economica ha concentrato i suoi sforzi soprattutto nella definizione di un contratto d'appalto che sia in grado di: (A) imporre alle imprese che concorrono alle gare la presentazione di offerte veritiere circa gli effettivi costi attesi; (B) incentivare l'impresa appaltatrice a realizzare l'opera con il massimo impegno possibile [7].

Il committente, adottando una strategia utilitarista, intende definire un contratto che minimizza il pagamento atteso all'agente. Tale obiettivo è raggiunto, da un punto di vista strettamente teorico, grazie all'utilizzo di contratti 'a incentivo', che remunerano l'impresa appaltatrice con un profitto supplementare nel caso i costi a consuntivo risultino inferiori a quelli preventivati in sede d'asta, mentre comportano una riduzione dei profitti nel caso contrario. Inoltre, è necessario che alla gara partecipi il maggior numero di imprese possibili, affinché il meccanismo concorrenziale permetta di ridurre al minimo il pagamento atteso per l'oggetto della fornitura [8].

1.3 – ordinamento normativo, teoria economica e pratica degli appalti

Considerati i metodi di aggiudicazione a disposizione dell'amministrazione pubblica italiana e la forma dei contratti di appalto e di concessione, dobbiamo confrontarli con le problematiche della pratica e le indicazioni fornite dalla teoria economica.

In linea di principio, in base alla legislazione vigente è possibile al soggetto pubblico indire una gara d'asta le cui caratteristiche si approssimano alle condizioni ottimali richiamate. Infatti il sistema italiano, attraverso quattro procedure di aggiudicazione dei lavori che conosce, mira evidentemente a garantire – se possibile – il massimo risultato utile [9].

Nel caso dell'appalto, la procedura che normalmente dovrebbe essere adottata è quella del pubblico incanto, a cui possono o dovrebbero poter partecipare tutte le imprese che abbiano i requisiti per farlo. Questa procedura di aggiudicazione appare in grado di garantire alla stazione appaltante la piena attivazione del meccanismo concorrenziale così come la minimizzazione del rischio legato al ricorso a un accordo collusivo.

Nel rapporto fra contratti d'appalto, come previsti nella legislazione e contratto ottimale definito in sede teorica, si possono fare osservazioni differenziate: nello svolgimento dell'attività affidatagli, l'appaltatore deve addossarsi i rischi connessi al lavoro e, in generale, la possibilità che il risultato previsto non sia conseguito, oppure sia raggiunto a un costo più elevato di quanto era stato preventivato.

Un contratto d'appalto è sostanzialmente del tipo 'fixed price': tutti i costi supplementari al preventivo d'asta sono a carico dell'impresa appaltatrice mentre, nel caso i costi preventivati si rivelino superiori a quelli a consuntivo, la differenza fra i primi e i secondi è tutta a beneficio dell'appaltante. Esso risulta prossimo alle condizioni di efficienza nei casi in cui la gara d'appalto avvenga sulla base di un progetto esecutivo e non presenti particolari difficoltà tecniche, di conseguenza la probabilità che in fase di produzione insorgano considerevoli costi imprevisti è bassa; questo comporta che i costi attesi legati all'azzardo morale siano superiori alla somma dei costi attesi dovuti alla minore attivazione del meccanismo concorrenziale (le imprese partecipano alla gara anche se avverse al rischio in ragione della particolare distribuzione di probabilità dei costi imprevedibili) e di quelli legati al 'premio del rischio' (contenuti per la medesima ragione: le imprese ipotizzano costi imprevisti molto ridotti).

Nel caso della concessione, la gara dovrebbe normalmente avvenire attraverso la procedura della licitazione privata, che permette comunque la partecipazione alla gara di un numero di imprese adeguato agli obiettivi dell'amministrazione.

Considerando la forma del contratto nella concessione, essa prevede, in linea di massima, l'invariabilità del compenso per le opere da realizzare; ciò nondimeno, la L. 1137/29, prevede che l'importo complessivo dei contributi non superi di oltre un quinto quello prima previsto e lascia a totale carico del concessionario l'eventuale maggiore spesa occorrente per l'opera.

Se ne evince che il contratto di concessione, a differenza del contratto d'appalto, non può venir classificato automaticamente in una delle tipologie considerate: esso è infatti un mix fra il contratto cost plus (finché i costi supplementari non eccedono il preventivo del 20 per cento) e 'fixed price' (dal momento in cui i costi a consuntivo superano del 20 per cento il prezzo di aggiudicazione). Va sottolineato infine come, nei casi in cui il preventivo venga superato di oltre il 20 per cento, questo contratto diventa paradossalmente 'a incentivo'.

Per questo contratto valgono considerazioni in buona sostanza simmetriche a quelle svolte in precedenza per il contratto d'appalto. Il contratto appare prossimo all'ottimalità per quei progetti in cui elevato sia il grado di incertezza legato al processo produttivo, per ragioni diverse quali possono essere il contenuto tecnico dell'opera, le difficoltà ambientali in cui viene realizzata, l'impossibilità di effettuare la gara sulla base di un progetto definitivo.

La possibilità di esser remunerate per il 20 per cento oltre il costo preventivato incentiva anche imprese avverse al rischio a partecipare alla gara, permettendo la corretta attivazione del meccanismo concorrenziale e, di conseguenza, la diminuzione del costo di aggiudicazione; inoltre, attraverso una diversa ripartizione del rischio, viene ridotto il 'premio del rischio' che percepisce l'impresa aggiudicatrice.

Nel caso di opere caratterizzate da un ridotto grado di incertezza, al contrario, il contratto di concessione sembra scarsamente incentivante e può dare adito a fenomeni di selezione avversa e azzardo morale. Da notare, però, che i costi conseguenti a eventuali inefficienze non dovrebbero superare la percentuale del 20 per cento, limite massimo fissato dal legislatore oltre il quale il concessionario diviene completamente responsabile dei costi in eccesso rispetto al preventivo.

Uno strumento di grande interesse a disposizione della pubblica amministrazione è rappresentato dalle politiche di 'prezzo preferito': l'amministrazione valuta le offerte di determinate imprese, caratterizzate da costi strutturalmente più elevati, scontandole di una certa percentuale, allo scopo di ridurre la possibilità da parte delle imprese strutturalmente più concorrenziali di percepire la conseguente rendita.

In conclusione, si può affermare che, sebbene non vadano sottaciuti i limiti dei ricordati modelli teorici, essi permettono di valutare le procedure adottate dall'amministrazione nei contratti di appalto; in particolare l'analisi teorica degli accordi collusivi è resa possibile grazie all'applicazione di elaborazioni teoriche sviluppate in ambito micro-economico, fra cui spicca per importanza la teoria dei 'giochi non cooperativi'. Conseguentemente, il dato relativo al numero di imprese partecipanti alla gara d'asta si rivela di capitale importanza nei meccanismi che portano all'affermarsi di accordi collusivi. La fragilità di questi ultimi è funzione del numero di imprese che partecipano a una serie di appalti: tanto maggiore è il numero delle concorrenti, quanto minore è il rischio che esse possano stringere fra loro un accordo di questo tipo.

2. L’appalto di beni e servizi – alcune considerazioni di analisi economica [10]

Acquistare servizi è un’attività che tende ad essere considerata indipendente rispetto le altre dell’impresa; tuttavia, per migliorare l’efficacia di questa attività è necessario allineare chi acquista servizi al processo d’acquisto tipico, privilegiando i sistemi di valutazione e controllo delle prestazioni dei fornitori senza tralasciare un’accurata analisi economica dell’offerta.

In tal modo si dovrà:

·                      identificare i servizi che si acquistano con maggior frequenza delineandone i fattori più importanti

·                      determinare, misurare e confrontare il livello di servizi offerti dai diversi fornitori concordando il giusto prezzo

·                      condurre la trattativa nell’acquisto di un servizio

·                     mettere in pratica gli strumenti contrattuali più adatti per ogni tipologia di servizio evitando le controversie

·                     effettuare la scelta di un fornitore di servizi in linea con i propri fabbisogni e con quelli dell’utenza

·                     preparare di una trattativa col fornitore

·                     effettuare una check list sulle competenze del buyer di servizi

·                     creare una mappatura della comunicazione etica e sociale

·                     definire cosa si intende specificamente per “servizio”

·                     determinare il “valore” tangibile ed intangibile del “servizio”

In tale contesto si dovrà quindi determinare, misurare e confrontare le diverse prestazioni di ogni servizio ed in particolare si dovrà: valutare il servizio; definire le specifiche a cui deve rispondere; predisporre le tabelle di comparazione su cui impostare le R.d.O.; ponderare i dati tecnici e i dati di conto per la scelta del fornitore; assicurarsi le possibilità di verifica del servizio reso; stabilire responsabilità ed obblighi del fornitore.

Per fare tutto ciò, ai sensi dell’analisi economica del contratto di appalto, si effettuerà una specifica analisi dei costi e dei ricavi, in rapporto alla redditività sperata ed alle energie impiegabili; quindi innanzitutto: struttura dei costi; criteri per la aggiudicazione dell’appalto (minor prezzo, rapporto qualità/prezzo); metodologia per la contabilizzazione dei costi.

Ma la c.d. “Teoria della gara”, che è parte della “t. dei giochi”, pone in tutta evidenza anche la necessità di stabilire come effettuare una trattativa nell’acquisto di un servizio: rappresentazione dello stile di un negoziatore; definizione degli stili di negoziazione; valutazione del fornitore: Qualità, Consegne e Prezzo; utilizzazione di tecniche della psicologia e della psicoanalisi.

Non ultimo, dovrà stabilirsi quando, se, come e quanto addivenire ad una terziarizzazione di un servizio e quindi stabilire una definizione delle attività terziarizzabili (ed i vari tipi di terziarizzazione); i criteri di scelta fra gestione diretta e terziarizzazione; le metodologie di scelta del fornitore; i parametri di controllo dei risultati e del servizio; il rapporto di outsourcing e di partnership; la remunerazione in base ai risultati; il legame con il contratto; i sistemi di controllo per il rispetto dei livelli di servizio; la scelta dei corretti parametri di valutazione per le differenti famiglie merceologiche.

Infine, ma non ultimi, la corretta gestione di un contratto di appalto di servizi / beni dovrà comportare: la previsione delle modalità di pagamento del corrispettivo; le clausole di revisione prezzo; la eventuale risoluzione per inadempimento; le eventuali soluzioni delle controversie.

Se vogliamo fare un brevissimo excursus storico, potremmo vedere che Il sistema di acquisti di beni e servizi necessari alla pubblica amministrazione ha subito continue modifiche ad opera delle leggi finanziarie succedutesi dal 1999 al 2004.

Tra le tappe: L. 1369/60; la Direttiva CEE 92/50; il D.L. 23.12.96 n. 662 “collegato alla finanziaria ‘97”.

Più recentemente la ricordata L. 488/1999 “L. Finanziaria 2000”, all’articolo 26 introdusse il sistema centralizzato di acquisti mediante convenzioni nelle pubbliche amministrazioni, conferendo al Min. Tes.-Bil.-P.E. il compito di stipulare delle convenzioni con cui l’impresa prescelta si impegna ad accettare, fino alla concorrenza di quantità massima indicata e alle condizioni e prezzi ivi stabiliti, gli ordinativi di beni e servizi deliberati dalle Amministrazioni dello Stato [11]. La CONSIP, società incaricata dal Ministero dell'Economia e delle Finanze di agire da amministrazione aggiudicatrice per conto di Enti ed Amministrazioni, come stabilito nella Finanziaria 2000 ed in quelle successive, ha elaborato diverse convenzioni in questi anni, fra cui si citano: fornitura energia elettrica; fornitura gas naturale; fornitura combustibili per riscaldamento ed autotrazione; servizio energia; global service. Il nuovo sistema per l'acquisto di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni sarebbe dovuto servire a far loro ottenere benefici in termini di economicità, elevati livelli di servizio e semplificazione dei processi interni [12].

Tuttavia, la L. 27.12.2002, n. 289.“L. finanziaria 2003” agli articoli 166-172 ha completamente rivisitato il sistema introdotto nel 2001. Quindi, con l'entrata in vigore il primo gennaio 2004 della L. 27.12.2003, n. 350 - Finanziaria per il 2004 –, il sistema di approvvigionamento delle pubbliche amministrazioni è stato nuovamente ridisegnato  [13].

L’Excursus normativo si chiude con le disposizioni che introducono forme semplificate di acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento straordinario dei procedimenti di spesa in economia e, soprattutto, tramite il cottimo fiduciario.

Quest’ultimo è consentito soltanto entro specifici limiti che devono essere definiti da appositi atti normativi, interni alle Amministrazioni, aventi natura regolamentare che devono rispettare le  linee predefinite dal regolamento generale: DPR del 20.08.2001, n. 384 – c.d. ‘’regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia’’ [14].

Nel quadro appena delineato, tuttavia, si deve segnalare l’art.24 della L. 289/2002 che ha introdotto nuovi principi nelle procedure di  acquisto di beni e servizi sotto soglia comunitaria e superiori a 50.000, sia per le forniture di beni che per i servizi.  Si tratta di una norma innovativa e, per molti aspetti interessante, che esprime la volontà di innovare il sistema degli acquisti di beni e servizi sotto soglia comunitaria, ponendo in primo piano le ragioni della concorrenza e della trasparenza, della par condicio tra gli operatori del mercato, compatibilmente al perseguimento dell’interesse pubblico di razionalizzazione della spesa.

Il quadro normativo si chiude con l’art.3, co. 166, della L. 350/2003 e l’art.15 del D.L. n. 269 del 2003 collegato, convertito nella L. 323/2003, che. attraverso una serie di interventi abrogativi, sembrano aver eliminato gli effetti innovativi introdotti dall’art.24 della finanziaria per il 2003, riportando allo stato precedente tutto o quasi tutto ciò che sembrava dover cambiare [15].

In particolare, il ricordato art.24 è una norma ricca di implicazioni e di non facile interpretazione [16].

In sintesi il co. 1, dell’articolo 24, impone alle Amministrazioni aggiudicatrici, individuate sulla base delle fonti normative ivi richiamate, di adottare, per l’aggiudicazione delle pubbliche forniture di beni e degli appalti di servizi, procedure aperte o ristrette secondo le modalità previste dalla normativa comunitaria anche quando il valore del contratto è superiore a 50.000 euro. La finalità perseguita dal legislatore, sancita espressamente nell’apertura della norma stessa, è quella di garantire una maggiore trasparenza ed il rispetto dei principi di concorrenza da parte delle pubbliche Amministrazioni, oltre all’intento di contenimento della spesa pubblica.

La dottrina ha subito posto in rilievo i problemi di compatibilità tra la suddetta disposizione e il DPR 20.08.2001, n. 384 che disciplina le acquisizioni di beni e servizi in economia: ciò in quanto l’art. 24 contiene soltanto tre deroghe specifiche al principio generale della gara comunitaria vale a dire gli incarichi di progettazione sino a 100.000 euro; gli appalti sotto soglia a cooperative sociali di tipo B; gli acquisti sotto soglia mediante mercato elettronico.

Secondo un primo orientamento - interpretazione estensiva - che si fonda su una interpretazione letterale della disposizione legislativa, l’obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai 50.000 euro sussiste in relazione alle procedure aperte (asta pubblica o pubblico incanto) o alle procedure ristrette (licitazione privata e appalto concorso), non essendovi un riferimento alle procedure negoziate, tra le quali rientra la trattativa privata e, come specie particolare, il cottimo fiduciario, né tanto meno alle procedure in economia ([17]). Tra l’altro, l’importante conclusione cui giunge questo orientamento è di escludere l’abrogazione del DPR 384 il quale continua pertanto ad applicarsi regolarmente ai casi in esso previsti. In questo quadro di incertezza applicativa si è inserita la Corte dei Conti che nel 2003 ([18]) ha parzialmente risolto i dubbi interpretativi dell’art. 24. La dottrina maggioritaria ritiene che la delibera consente di interpretare l’art. 24 nel senso favorevole alla possibilità dell’acquisto di beni e servizi anche con lo strumento straordinario della procedura in economia entro il limite d’importo di 130.000 euro, fermo restando che dai 50.000 euro in poi occorre darne comunicazione alla sezione della Corte dei conti competente per materia, in applicazione del co. 5 dell’art. 24.

La contrapposta interpretazione – interpretazione restrittiva - individua la ratio dell’art. 24, L. 289/2002, nella garanzia che tutti gli acquisti superiori ai 50.000 euro siano svolti conformemente alla normativa comunitaria con procedure aperte o ristrette, con la conseguenza che il DPR 384/2001 risulta parzialmente abrogato per effetto dell’entrata in vigore della finanziaria 2003. In sostanza le ipotesi di ricorso alla trattativa privata e al cottimo fiduciario si restringono notevolmente dovendosi esperire con procedure aperte o ristrette tutti gli acquisti di beni o servizi di valore superiore a 50.000 euro. Le finalità perseguite dal legislatore sono la maggiore trasparenza e concorrenza, la tutela della par condicio dei concorrenti e la restrizione dell’ambito di applicazione del DPR 384/2001; così ragionando, diviene inevitabile l’abrogazione del DPR 384/2001, se così non fosse la previsione dell’art. 24 della l. 289/2002, resterebbe priva di applicazione. L’interpretazione più garantista del sistema comunitario è dunque quella che consente di affermare che al di sopra dei 50.000 euro le Amministrazioni aggiudicatici possono espletare soltanto procedure di gara aperte o ristrette con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento.

Riguardo l’ambito soggettivo di applicazione dell’art.24, L. 289/2002 si può dire che i soggetti destinatari della norma in esame, sono le Amministrazioni aggiudicatrici, categoria abbastanza ampia che la stessa norma identifica rinviando  ai decreti legislativi di recepimento della normativa comunitaria in tema di appalti di servizi e forniture. Come già evidenziato nei precedenti paragrafi, si tratta dell’art. 1 del D.Lgs. 24.7.92 n. 358 per l’affidamento di pubbliche forniture di beni e dell’art. 2 del D.Lgs. 17.3.1995 n. 157 per gli appalti di servizi.

Riguardo l’ambito oggettivo,le pubbliche forniture vengono definite dall’art 2 del D.Lgs. 358/1992, come contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l’acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l’acquisto a riscatto con o senza opzioni per l’acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle Amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori definiti dall’art.1.

Per appalti pubblici di servizi, ai sensi dell’art 3 del D.Lgs. 157/1995, devono intendersi i contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi ed un’Amministrazione aggiudicatrice di cui all’art 2, aventi per oggetto la prestazione dei servizi indicati negli allegati 1 e 2 ( [19] ).

Conseguentemente, alla luce di quanto sopra, l’esatta definizione dell’ambito di applicazione della norma la soluzione dovrebbe bilanciare i principi comunitari di tutela della concorrenza, della trasparenza, dell’uguaglianza e non discriminazione con il principio di economicità nella pubblica Amministrazione, che generalmente fa propendere per la gestione in economia del servizio, almeno in presenza di determinati presupposti. Alla luce di quanto sopra mi sembra condivisibile la posizione della dottrina che considera l’art. 24, co. 1, della L. 289/2002, contrario alla esigenza di snellezza e di contenimento delle spese per il coordinamento con la finanza pubblica, in quanto l’applicazione alle acquisizioni in economia della disciplina sulle gare comunitarie non soltanto complica il procedimento amministrativo ma aumenta il numero delle fasi ([20]) e, pertanto, ritiene in vigore il DPR 384/2001 e, per gli enti locali che non lo hanno attuato, i regolamenti locali, con la conseguente applicazione delle procedure in economia alle ipotesi ivi tassativamente elencate e nei limiti di importo previsti.

Il sistema centralizzato di acquisto mediante convenzioni stipulate dalla CONSIP S.p.A. nelle pubbliche amministrazioni, trova origine negli artt.25 e 26 della L. 488/1999. La CONSIP S.p.A. opera in sostanza come una sorta di centrale di acquisti, o meglio una Amministrazione aggiudicatrice, mediante la quale le Amministrazioni Pubbliche emettono ordinativi di fornitura e perfezionano gli acquisti di beni e servizi alle condizioni convenienti garantite dalle convenzioni. E’ logico pensare che il sistema centralizzato di acquisti è nato per il perseguimento dell’interesse pubblico alla razionalizzazione e al contenimento della spesa pubblica perseguibile anche mediante la promozione di forme di aggregazione tra più enti pubblici (aggregazioni di più centri autonomi di spesa) diversi dalle Amministrazioni dello Stato, un monitoraggio continuo dei fabbisogni e dei costi necessari, in modo da realizzare una efficiente ed efficace allocazione delle risorse economiche.

E’ probabile che il sistema si fondi sull’idea economica che se più centri autonomi di spesa si aggregano e provvedono unitamente all’approvvigionamento hanno maggiore forza contrattuale e persuasiva per ottenere prezzi e condizioni convenienti, inoltre unificandosi le procedure di acquisto  di beni e di servizi di più centri autonomi di spesa si eliminano le diseconomie dovute alla moltiplicazione dei costi economici e finanziari di gestione delle procedure di acquisto che si avrebbero se ogni contraente pubblico provvedesse autonomamente.

Questo sistema non sembra tuttavia sempre funzionale alle esigenze dei contraenti pubblici considerando che 1) gli acquisti di beni e servizi nel settore pubblico non sono standardizzati: per esempio i tempi di consegna, le tipologie di beni e servizi di cui necessita un piccolo comune sono diversi da quelli di una provincia o di regione o un astuto scolastico; non si ha la piena consapevolezza dei servizi e dei beni necessari da acquistare se non per alcune categorie di servizi; 2) non sempre le Convenzioni CONSIP offrono ai soggetti pubblici, obbligati ad utilizzarle, condizioni effettivamente più convenienti in rapporto prezzo/qualità rispetto a quelle fruibili sul mercato privato. Infine diversi inconvenienti sono derivati dalla mancanza di una negoziazione diretta tra le singole Amministrazione ed il fornitore per esempio contrattare i tempi e i luoghi di consegna, le modalità di fatturazione e altri dettagli rispondenti alle specificità del caso specifico e che influiscono sulla efficiente ed efficace gestione degli acquisti.

L’adesione alle convenzioni CONSIP, secondo l’originario dettato dell’art.26 l. 488/1999 e successive modificazioni, era obbligatoria per le Amministrazioni Statali, centrali e periferiche, mentre restava facoltativa per una pluralità di soggetti pubblici. L’art. 32 della L. 448/2001 ha esteso l’obbligatorietà a tutte gli enti pubblici eccetto agli enti locali (comuni,province,comunità montane) indicati al co. 6 dell’ art. 24,ed ha intensificato i controlli interni  della Corte dei Conti sugli acquisti. L’ art. 24 della L. 289/2002 ha esteso l’ambito dei soggetti obbligati ad aderire alle convenzioni CONSIP anche alle pubbliche Amministrazioni indicate nell’allegato C alla L. stessa ed anche agli Enti pubblici istituzionali. In questo quadro si inseriscono le disposizioni della Finanziaria per il 2004 - in particolare l’art. 3, co. 87, co. 167 al 172 e l’ art. 4, co. 155 e 156 - che segnano una inversione di rotta. Oggi, poi, per effetto della L. 350/2003, tutto o quasi è ritornato come prima; mediante una serie di interventi abrogativi, il Legislatore ha sostituito all’obbligo generalizzato di ricorrere alle Convenzioni CONSIP da parte dei pubblici soggetti, una facoltà generalizzata di adesione ed ha circoscritto l’obbligo di adesione alla predette Convenzioni solo alle Amministrazioni che devono acquistare dei beni e dei pubblici servizi caratterizzati dall’alta qualità dei servizi stessi e dalla bassa intensità di lavoro.

Ma ciò è materia di altri Relatori.

3. Cenni al sistema di “progettazione finanziaria delle opere pubbliche”

La normativa in tema di progettazione finanziaria delle opere pubbliche ovvero “Project Financing” rappresenta un esempio lampante di una di quelle nuove frontiere dove – al pari di normative come sub-fornitura, mutui, clausole consumeristiche, antiriciclaggio, leasing, franchising, equo canone, regole di Basilea 2 – il Legislatore italiano si è avventurato, senza però che il quadro concettuale ed ordinamentale fossero adeguatamente preparati, né prevedere un quadro legislativo omogeneo. Cioè, in tutte queste ipotesi normative assistiamo ad uno “strano” fenomeno: l’introduzione di canoni economici come riferimenti obbligati all’interno della norma giuridica. Vedremo (o meglio accenneremo al problema) come ciò sia foriero di molti problemi, spesso non ancora risolti [21].

Innanzitutto, ricordiamo che ai sensi della L. 109/1994 – la l.quadro in materia di lavori pubblici con le succ. modif. ed integraz. - la proposta del promotore del P.F. deve contenere una serie di documenti: A- uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, che va predisposto in relazione all’effettivo livello di inserimento e di compatibilità che l’opera di per sé implica. È evidente che per limitare il rischio connesso alle possibili lungaggini (se non ai fermi) per l’approvazione, l’opera deve essere correttamente posizionata e ben studiata sotto il profilo della valutazione di impatto e di conformità ambientale; B- uno studio di fattibilità, meglio visto di seguito, che contiene i principali elementi descrittivi del progetto, del servizio proposto e dell’iniziativa in genere; C- un progetto preliminare, necessario per evidenziare anche graficamente l’opera da eseguire; D- una schema di convenzione, contenente le principali disposizioni che vincolano il rapporto tra il promotore fin dalla fase di presentazione del progetto all’amministrazione concedente; E- un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, o da società di servizi costituite dall’istituto di credito stesso ed iscritte nell’elenco generale degli intermediari finanziari, o da una società di revisione; F- una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; G- l’indicazione degli elementi previsti dalla L. e delle garanzie offerte dal promotore all’amministrazione aggiudicatrice.

Sulla proposta si devono esprimere le amministrazioni aggiudicatrici, le quali hanno il compito di valutare la fattibilità sotto i profili costruttivo, urbanistico, ambientale, della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell’opera, dell’accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse; del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione.

Entrando nel merito, una definizione di P.F. per le opere pubbliche può essere la seguente: 'un'operazione di finanziamento in cui una specifica iniziativa economica, generalmente costituita ad hoc, viene valutata principalmente per le sue capacità di generare ricavi e dove i flussi di cassa previsti dalla gestione costituiscono la fonte primaria per il ristoro del debito'.

L’elemento tipico della presente normativa è quindi costituito dalla c.d. “pre-fattibilità tecnica dell’opera”, a cui accede in modo imprescindibile l’analisi economica ( costi/ricavi, fonti di finanziamento, rischiosità, redditività, sensitività).

L'elemento distintivo di tali operazioni di P.F., pertanto, consiste soprattutto nella circostanza che le prospettive rilevanti ai fini della valutazione della capacità di rimborso del debito siano principalmente basate sulle previsioni di reddito dell'iniziativa finanziata e non sull'affidabilità economico - patrimoniale dei promotori [22].

Uno strumento per la migliore valutazione di una gestione tecnico-finanziaria di un progetto di P.F., partendo dal momento zero (che è quello della ideazione, o pre-fattibilità, precedente allo studio di fattibilità ed alle progettazioni) fino ad arrivare al termine della vita utile dell’opera, è quello dell’applicazione delle tecniche di project management. Si tratta, infatti, di organizzare il progetto inteso come una “gestione economica di un’opera complessa, unica e di durata limitata, rivolta al raggiungimento di un obiettivo predefinito mediante un processo continuo di pianificazione e controllo di risorse differenziate e limitate, con vincoli interdipendenti di tempo, costo e qualità” [23].

Ultimata l’analisi, si possono effettuare delle verifiche modificando i parametri, così da rendere i valori ricavati conformi alle aspettative di ritorno dell’investimento e dell’interesse sociale. L’idea progettuale va, quindi, incentrata sul fattore “rendimento economico”, che più di tutti regola l’iniziativa; essa, come visto nel corso del testo, va poi stemperata in funzione dei bisogni sociali che fanno dell’amministrazione concedente il principale soggetto attore e direttore.

La scelta tipologica dell’opera è, in definitiva, limitata a questa capacità non solo di produrre un reddito, ma di produrre un reddito con sufficiente attendibilità, così da non rendere eccessivo il livello di rischio che di per sé è già elevato in tali iniziative.

Il ciclo di vita di un progetto costituisce un parametro di base per la valutazione del project financing e per ciclo di vita deve intendersi il periodo entro il quale l'opera pubblica dovrà generare un adeguato flusso di cassa dalle tariffe del servizio in grado di remunerare il debito, costituito dal capitale iniziale e dal tasso di rendimento atteso dal concessionario. In linea generale, la vita utile è il periodo entro il quale un’opera adempie alle prestazioni funzionali che le sono state assegnate al momento del suo concepimento. Di conseguenza, vita utile di un’opera è il tempo entro il quale essa assolve, con sufficiente soddisfazione, la propria funzione abitativa o funzionale, sia essa di tipo residenziale, che per attività terziaria, o per altre destinazioni d’uso.

La fase di progettazione, costruzione e gestione dell’opera costituiscono, quindi, delle scorporazioni del progetto finanziario in cui la vita utile è un dato di progettazione, che deriva da una scelta comportante aspetti di natura economica oltre che tecnica. In tale contesto, la relazione finanziaria costituisce il documento di base del P.F. In essa, oltre ai costi di realizzazione del progetto, debbono essere indicati i livelli tariffari del servizio pubblico ed il periodo richiesto della concessione, oltre all’importo del rimborso per il progetto in caso di mancata aggiudicazione.

L’analisi dei possibili rischi connessi allo sviluppo del progetto di investimento e le modalità previste di riduzione degli stessi, va esposta in un apposito documento che le contiene. I rischi sono legati alla situazione del sistema socio-territoriale ove viene programmata l’iniziativa e sono individuati per indirizzare nel modo migliore gli approcci progettuali; i principali possono essere quelli: - di natura imprenditoriale; - tecnologici e tecnici; - ambientali; - di carattere economico o finanziario; - di gestione; - di carattere politico–amministrativo. L’analisi di tali rischi, come accennato, rientra – quale momento centrale – nel ricordato studio di fattibilità del P.F. [24]

4. Sistema giuridico e sistema economico: la fine di un muro ?

Come ricorda il pres. GIACHETTi [25] il rischio maggiore al quale i giuristi attualmente sono esposti è quello di non rendersi conto che categorie mentali e schemi sistematici tradizionali – diritto amministrativo, diritto soggettivo, interesse legittimo, pubblica amministrazione, pubblico servizio e simili – oggi sono da considerare o “organismi geneticamente modificati” o “mostri preistorici”. Così il rischio non è però solo quello di comportarsi come una di quelle vecchie signore che continuano a dire “i miei bambini” quando parlano dei figli, che magari sono già nonni; il rischio è di divenire un’Area economica senza una propria cultura, mero terreno di conquista ... non degli imperi stranieri ma dei poteri multu- o sovra- nazionali oggi esistenti.

Mi sembrerebbe quindi utile esaminare – cosa però che qui verrà fatta solo in modo sommario - se le profonde trasformazioni verificatesi nel nostro ordinamento nell’ultimo trentennio abbiano determinato, non solo un regolamento di confine - dall’esterno - tra giudice civile ed amministrativo, ma anche una trasformazione - dall’interno - di alcuni concetti chiave che pur continuiamo ad utilizzare.

Profonde trasformazioni ha avuto innanzitutto il generale quadro di riferimento del diritto amministrativo, che ha la sua stella polare nel principio di buon andamento enunciato dall’art. 97 della Cost. Ancora una quarantina di anni fa per “buon andamento” si intendeva un comportamento dell’amministrazione non macchiato da incompetenza, violazione di L. o eccesso di potere. La bontà in senso economico del risultato e soprattutto il tempo necessario per ottenerlo erano di secondaria importanza. Il funzionario che poteva dire “le carte sono a posto” era effettivamente a posto. Ma questa situazione, propria di uno stato che non aveva necessità di confrontarsi con altri e quindi poteva rinchiudersi in se stesso in un sistema di protezionismo autarchico (come tuttora accade in alcuni stati totalitari), è finita con gli anni cinquanta. Lo scenario internazionale è mutato ad opera di situazioni nuove: il sopravvenuto equilibrio del terrore, con un conseguente lungo periodo di pace forzata (almeno a livello generale); l’affermarsi della C.E. come unione di taglio essenzialmente economico ed indifferente alle tradizionali categorie giuridico-formali (pensiamo all’introduzione del concetto di “organismo di diritto pubblico”, che può avere natura sia pubblica che privata, o all’affermazione che la concessione di costruzione di opere pubbliche è nient’altro che un normale contratto d’appalto); l’esplosione della tecnologia ed in particolare dell’informatica; l’affermarsi di soggetti internazionali di nuova generazione, le multinazionali, che oggi costituiscono una riedizione riveduta e scorretta delle Compagnie delle Indie dei secoli XVII e XVIII e che hanno di fatto cancellato le tradizionali frontiere geografiche, sostituite con nuove frontiere transnazionali economiche, creando così la cosiddetta globalizzazione.

                                E’ sorta quindi l’esigenza prioritaria che l’amministrazione pubblica, che in Italia ha un peso e un’incidenza molto rilevanti sull’economia, assumesse il ruolo di fattore di produzione; e che quindi l’amministratore dovesse trasformarsi in un manager il cui merito dovesse valutarsi non tanto in termini di regolarità in senso giuridico degli atti compiuti quanto in termini di utilità in senso economico-sociale dei risultati in concreto raggiunti. Il significato del “buon andamento” si è quindi spostato da quello di andamento formalmente corretto a quello di andamento sostanzialmente buono. L’affermazione esplicita di ciò è contenuta nell’art. 1 della L. 241/ 1990, secondo cui l’attività amministrativa è retta dai principi generali di economicità e di efficacia, oggi correntemente ritenuti principi di costituzione materiale economica [26].

Tutto questo non poteva non avere una serie di effetti a cascata sull’ordinamento giuridico interno.

Innanzi tutto che cosa deve intendersi oggi per “amministrazione” ? Il legislatore già nella L. 205/2000 usò tre locuzioni diverse: quella tradizionale di “amministrazione” (artt. 1, 2, 3 e 4); quella tradizionale allargata di “amministrazioni pubbliche e soggetti alle stesse equiparati” (art. 7, co. 3, b)); e quella new age di “soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” (art. 6, co. 1). Nel primo caso si fa riferimento ad una qualità soggettiva pubblica estrinseca; nel secondo caso ad una qualità soggettiva pubblica estrinseca o ad essa espressamente equiparata dalla norma; nel terzo semplicemente ad una qualità oggettiva relazionale, l’essere il soggetto tenuto, indipendentemente dalla sua natura soggettiva pubblica o privata, al rispetto di certe norme. Successivamente, anche ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia C.E., sembrerebbe che il Legislatore abbia tenuto ad applicare la terza soluzione, ricomprendendo nel concetto anche tutti quegli enti che abbiano una forma di finanziamento pubblico [27].

In sostanza, come risultato l’amministrazione tradizionale doveva operare mirando essenzialmente alla legittimità; ed era pubblica in senso soggettivo (personalità di diritto pubblico) strumentale (attività svolta con strumenti di diritto pubblico) e funzionale (preordinazione al soddisfacimento dell’interesse pubblico). Invece l’amministrazione attuale deve operare mirando essenzialmente all’efficienza e all’efficacia; e può non esser pubblica né in senso soggettivo (come sono, di regola, i concessionari di pubblici servizi) né in senso strumentale (essendo addirittura destinata, a quanto pare, ad operare prevalentemente con gli strumenti del diritto privato) né funzionale (perché il gestore privato di pubblici servizi opera esclusivamente per propri fini di lucro.

Che poi il servizio, per le modalità operative che gli sono state imposte, consegua anche finalità di pubblico interesse è una conseguenza indiretta e riflessa che per il gestore è del tutto irrilevante). La differenza tra nuova amministrazione e vecchia amministrazione non potrebbe essere più netta, con la conclusiva teorizzazione di un’amministrazione “per risultati” logicamente alternativa ad un’amministrazione “per atti”.

Analoga trasformazione sta avvenendo per i diritti dell’amministrazione e per gli interessi legittimi dei privati. In primo luogo, l’amministrazione ha ancora “diritti” in senso tecnico e cioè intesi come “sintesi di una posizione di forza e di una posizione di libertà” ? Come chiarito dal C.d.S., Adun. Pl., ordinanza 30.03.2000 n. 1, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità “costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell’amministrazione” e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”; sicché “va sempre finalizzata al perseguimento dell’interesse collettivo ogni attività dell’amministrazione senza alcuna eccezione” (punto 8.2.1).

Tutto questo non può non refluire sulla giurisdizione amministrativa. Il giudice amministrativo, in ultima analisi, è il giudice del “buon andamento” - e cioè del corretto funzionamento - dell’amministrazione; sicché la sua attività è logicamente correlata alla concezione che storicamente si ha di questo “buon andamento”. E se oggi il buon andamento è essenzialmente quello migliore sotto il profilo dell’economicità e dell’efficacia e se quindi il corretto esercizio della funzione amministrativa è non solo e non tanto quello formalmente (e cioè giuridicamente) ineccepibile ma anche e soprattutto quello sostanzialmente migliore (e cioè quello più economico e più efficace), anche il giudice amministrativo, in quanto giudice di questo corretto esercizio, deve collocarsi in questa nuova lunghezza d’onda e deve quindi imparare a ragionare – e a giudicare - anche in termini di economicità ed efficienza.

Tende quindi tra l’altro a scolorire la distinzione tra legittimità e merito e tra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica e tende di conseguenza a spostarsi in avanti la frontiera della giurisdizione amministrativa. Da ciò discende che, anche se giudice civile e giudice amministrativo possono trovarsi ad esaminare lo stesso genere di rapporti privatistici, la prospettiva d’esame ed il canone di valutazione rispettivi (e quindi l’esito del giudizio) sono profondamente diversi; in altre parole, non si tratta dell’esercizio dello stesso mestiere. Se questo è esatto il problema reale che adesso va risolto non è quello – che sembra presupposto dalla L. 205 – di curare il processo amministrativo con iniezioni di dosi massicce di procedura civile; perché la procedura civile attiene al diritto civile, che è il regno dell’autonomia privata, mentre la pubblica amministrazione non ha di regola autonomia privata. Il problema reale è invece quello di inventare un nuovo sistema processuale che consenta di giudicare a tutto campo l’esercizio delle potestà, pubbliche e private, in cui si estrinseca il buon andamento.

convivenza etica di cui si sente la necessità.

4.1 - discrezionalità tecnica e limiti sindacato giurisdizionale nelle controversie aventi ad oggetto economia e mercato [28]

Come dimostrato proprio da quanto fin qui visto o accennato, la materia contrattuale è pervasa da considerazioni economiche. Che però non si tratti solo “di far di conto” per l’avvocato, viene dimostrato che anche il Legislatore, l’Amministratore pubblico ed il Giudice si stanno sempre più dotando di sistemi per valorizzare la componente oggettiva – cioè quella economica – del rispettivo campo di azione.

Non solo in campo civilistico, quindi (si pensi al fallimento, alla separazione di patrimoni o coniugale, al sistema tutelare dei minori e degli incapaci) ma anche in quello penale (per le materie già ricordate, oltre che per il penale societario e tributario) ed ora anche in quello amministrativo (si pensi alle concentrazioni, alle aggiudicazioni di gare) i principi economici assurgono a maggiore importanza.

Sono questi dei criteri applicativi della discrezionalità decisionale ? o sono dei veri principi che assurgono valore giuridico ? Ovvero si sta andando verso un governo dei fatti attuato da principi eteronomi rispetto all’ordinamento giuridico, cioè proprio i ricordati principi economici ? forse che la tendenziale “oggettività” di questi potrà comportare una migliore Giustizia, ovvero al contrario un “inquinamento” dei principi giuridici ? dalla risposta dipende in sostanza il limite della sindacabilità giurisdizionale e, quindi, della astratta giustizi della fattispecie.

Nel presente contesto non si può che accennare a tali problematiche. Certo comunque è che i parametri dell’analisi economica possono essere utilizzati anche in sede giudiziaria. Ciò accade - in primo luogo - nei casi in cui il giudice decide su controversie che implicano in se valutazioni di natura economica, come in materia attinente a mercato, concorrenza e risarcimenti di danno.

La questione, almeno nell’ambito del formalismo giuridico, è connessa con l’esercizio della c.d. “discrezionalità tecnica”, cioè l’attività inerente alle scelte adottate dall’Amministrazione in applicazione delle regole tecniche delle singole scienze. In realtà, già di per sé la locuzione “discrezionalità tecnica” non è universalmente accettata dalla dottrina [29]; inoltre, come si tende a dimostrare in questo breve studio, i giuristi dovrebbero superare i confini del loro tipico modo di ragionare per aprirsi non solo e non tanto ai canoni economici, quanto ad un nuovo approccio filosofico ed etico.

Le valutazioni di carattere tecnico scientifico operate dalla P.A. vengono così assunte nell’ambito dell’indagine fattuale o nel contesto del più ampio concetto di discrezionalità. La configurazione della natura giuridica comporta importanti conseguenze sul piano processuale.

L’esercizio della discrezionalità tecnica (che rientra nel più ampio genus della discrezionalità cioè dell’esercizio del potere di merito dell’Amministrazione che consiste nell’applicazione di norme non giuridiche di convenienza ed opportunità) è infatti sindacabile solo sotto il profilo dell’eccesso di potere: individuando i vizi logici sintomatici del non corretto esercizio del potere discrezionale. Tale criterio riferito al contesto dell’applicazione di regole scientifiche significa che non possono essere messi in discussione parametri o regole stabilite dall’Amministrazione per l’adozione delle scelte tecniche; l’unica verifica consentita al giudice è su razionalità e correttezza nella fase applicativa.

Peraltro, il problema della qualificazione della natura giuridica dell’esercizio dell’attività tecnica da parte della P.A. non può essere compreso nei suoi esatti termini se si prescinde da un esame della sua evoluzione storica che è strettamente connessa alla configurazione del rapporto cittadino-amministrazione. Dietro questo rapporto vi è il perenne conflitto autorità-libertà. La discrezionalità tecnica confluiva nel merito amministrativo, inteso quest'ultimo come area riservata all'autonomia dell'amministrazione perché sottratta al sindacato giurisdizionale. Ma la crisi della nozione tradizionale di discrezionalità tecnica, così come in quella di merito amministrativo, non nasce dall'approfondimento teorico, che non ha raggiunto risultati sicuri, ma alla modifica dell’assetto normativo, che rappresenta lo sfondo sul quale gli istituti si muovono e dalla giurisprudenza, che ha avvertito, senza tuttavia metabolizzarla, la diversa sensibilità mostrata dagli operatori giuridici nei riguardi della espansione di sindacato giurisdizionale verso l'attività amministrativa.

Vista la vicenda da questo angolo prospettico, la L. 241/1990 non rappresenta solo un punto di partenza del nuovo ma la codificazione di un lungo processo evolutivo che ha condotto, per un verso, all'apertura del procedimento amministrativo ai soggetti coinvolti dall’azione dell'amministrazione, ponendo così le basi per la costruzione della relazione in termini di rapporto giuridico; per altro verso, ha esplicitato in una norma positiva il principio che generalizza la funzionalizzazione del potere amministrativo' talché il potere amministrativo, pur negli spazi aperti della relativa disciplina legislativa, non è libero ma legato nel fine.

Per quel che ci interessa da vicino, il mutamento del quadro di riferimento ha avuto una significativa ricaduta sui poteri istruttori del giudice amministrativo di legittimità, in quanto, allorché il legislatore ha posto mano all'ultima significativa riforma in materia di giustizia amministrativa, con l'articolo 1, co. 2, della L. 21.07. 2000, n. 205, ha opportunamente modificato l'articolo 44 del testo unico delle leggi su Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, inserendo la consulenza tecnica tra i mezzi istruttori a disposizione del giudice amministrativo nell'esercizio della giurisdizione generale di legittimità. E’ del tutto evidente che l'introduzione di un ausiliare, chiamato a consigliare il giudice con relazioni e pareri non vincolanti in materie di particolare competenza tecnica, non avrebbe senso ove al giudice fosse impedito di entrare nel merito delle valutazioni tecniche fino ad allora riservate all'autorità amministrative.

La sindacabilità dei giudizi tecnici a tutto tondo manifesta la modificazione della essenza del processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto fra P.A. e cittadino [30]. Tale processo di trasformazione tuttavia non si è ancora perfezionato, permanendo infatti i residui della commistione fra valutazioni tecniche e merito amministrativo.

L’incongruenza si manifesta in particolare nella materia della concorrenza e del mercato. In queste materie non vi è una specifica disciplina scientifica contenente un insieme di regole di cui venga accettata la scientificità. Si verte quindi nel campo della opinabilità [31].

I provvedimenti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili in giudizio, per vizi di legittimità, e non di merito. E purché si rimanga nell’ambito dei vizi di legittimità, il sindacato giudiziale non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorché, peraltro, viene dedotto, avverso i provvedimenti dell’Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell’ambito del suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell’atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall’Autorità, e a questa riservate. ([32]).

I provvedimenti dell’Autorità antitrust hanno natura atipica e sono articolati in più parti, che corrispondono alle fasi del controllo svolto dall’Autorità: a) una prima fase di accertamento dei fatti; b) una seconda di “contestualizzazione” della norma posta a tutela della concorrenza, che facendo riferimento a “concetti giuridici indeterminati” (quali il mercato rilevante, l’abuso di posizione dominante, le intese restrittive della concorrenza) necessita di una esatta individuazione degli elementi costitutivi dell’illecito contestato (le norme in materia di concorrenza non sono di “stretta interpretazione”, ma colpiscono il dato sostanziale costituito dai comportamenti collusivi tra le imprese, non previamente identificabili, che abbiano oggetto o effetto anticoncorrenziale ([33]); c) una terza fase in cui i fatti accertati vengono confrontati con il parametro come sopra “contestualizzato”; d) un ultima fase di applicazione delle sanzioni, previste dalla disciplina vigente.

Secondo i giudici amministrativi  ciò che non è scientifico  e non costituisce norma di diritto per esclusione è riferibile al merito amministrativo. Né consentito al giudice di scegliere un parametro di valutazione alternativo a quello individuato dall’autorità indipendente per il mercato e la concorrenza [34].

I concetti giuridici indeterminati anticoncorrenziali previsti dagli art.2 e 3 L. 287/1990 - quali mercato rilevante, abuso di posizione dominante, intese restrittive - vanno scomposti negli elementi costitutivi. I parametri utilizzati non possono assurgere ad una valutazione di merito, ma si configurano come attività meramente strumentali ad una indagine di fatto. Il merito attiene invece alla costruzione dell’ordine economico, all’individuazione degli assetti di mercato con esso compatibili. L’obiettivo è da una parte l’ottimale allocazione delle risorse al fine di addivenire alla massima produttività del sistema economico e d’altra parte soddisfare le esigenze dell’utente con il miglior rapporto costi benefici [35].

La necessità di ricorrere a concetti giuridici indeterminati  pone però una serie di problemi applicativi. Si rimanda la determinazione del contenuto all’autorità indipendente ed a quella giudiziaria. I parametri spesso sono stabiliti secondo le regole della comune esperienza.Ciò li rende alquanto opinabili. La situazione di incertezza in materia di violazione della legislazione antitrust deriva anche dal fatto che non è necessaria una lesione effettiva, ma è sufficiente una situazione di pericolo di abuso di posizione dominante o di restrizione della concorrenza. Il giudizio prognostico contribuisce ad accentuare l’opinabilità della valutazione sugli effetti distorsivi del mercato. Ma si sa: l’economia non è riconosciuta  come scienza vera e propria, sebbene tale disciplina sia stata caratterizzata da una notevole elaborazione teorica. Perciò non esistono strumenti scientifici per capire ove vi sia una posizione di dominanza o di restrizione di concorrenza. Cionostante c’è la possibilità di adottare criteri dotati di una maggiore validità tecnica rispetto a quelli derivanti dalla comune esperienza. Si tratta delle teoria dei giochi e dell’applicazione dei criteri del calcolo matematico. Al fine di fare una corretta applicazione di tali criteri occorre un consulente tecnico esperto in scienze economiche.

I limiti posti dalla giurisprudenza  alla sindacabilità dei provvedimenti dell’Autorità indipendente Antitrust non sussistono per le pretese risarcitorie. Ad esempio in materia di appalti pubblici [36].

5. Prime conclusioni

Agli inizi del 1800 il neonato diritto amministrativo doveva fornire dei punti di riferimento ai Cittadini ed allo Stato-apparato, così che i primi cessassero di essere solo sudditi per divenire soggetti di diritti.

L’oggettività – e quindi la razionalità – dell’azione della PA veniva trovato attorno al concetto di buon andamento. Nell’art. 97 della Cost. veniva richiamato tale criterio, quale base per intendere un comportamento dell’amministrazione non macchiato da incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere: in sostanza, il buon andamento determinava il cardine della sindacabilità – solo amministrativa – dell’atto. La bontà in senso economico del risultato e soprattutto il tempo necessario per ottenerlo erano di secondaria importanza.

questa situazione è finita con gli anni cinquanta: lo scenario internazionale mutato ad opera di situazioni nuove; l’affermarsi della C.E. come unione di valore essenzialmente economico; l’esplosione della tecnologia; l’affermarsi di soggetti internazionali; le tradizionali frontiere geografiche sostituite con nuove frontiere transnazionali economiche, creando così la cosiddetta globalizzazione.

E’ sorta quindi l’esigenza prioritaria che l’amministrazione pubblica, che in Italia ha un peso e un’incidenza molto rilevanti sull’economia, assumesse il ruolo di fattore di produzione e che quindi dovesse trasformarsi in un manager. Il significato del “buon andamento” si è quindi spostato da quello di “andamento formalmente corretto” a quello - come disposto nell’art. 1 della L. 241/1990 - di “andamento sostanzialmente buono”.

In conclusione, l’insegnamento che possiamo trarre da un esame di Analisi economica delle normative in tema di appalti è il seguente:

(1) concetti come P.A., diritto soggettivo, interesse legittimo, pubblico servizio e simili si sono trasformati, né possono più svolgere lo stesso ruolo previsto cinquant’anni fa;

(2) l’attuale rilevanza dei valori economici su quelli tecnico-giuridici condiziona l’intero spirito dell’ordinamento e quindi anche i modelli mentali del giudice;

(3) il prevalere dei valori economici dovrebbe essere spinto sino al punto di restituire il fondamento e la giustificazione originari dell’ordinamento giuridico.

Quindi, a mio avviso, la tutela dei valori economici - contemperata con la tutela di valori, primi tra i quali la dignità dell’uomo e dell’ambiente, nonché la solidarietà politica-economica – potrebbe contribuire a far ritrovare quella eticità laica della convivenza civile, di cui tanto si sente la mancanza che – unica – potrebbe rispondere (se opportunamente considerata a livello multistatale) a quelle che sempre più si vanno purtroppo delineando come la nuova dimensione socio-economico-politica internazionale: micro-crisi ed instabilità.