L'ambito di intervento dell'Autorità nel controllo delle operazioni di concentrazione, come è stato di recente precisato dalla giurisprudenza amministrativa, si estende a ogni operazione che comporti una qualsiasi modificazione duratura dell'assetto delle imprese, senza alcun riferimento al tipo e alla natura dell'operazione (orizzontale, verticale o conglomerale). Pertanto, tutte le operazioni di concentrazione soggette all'obbligo di comunicazione sono suscettibili di ricadere nell'ambito del divieto previsto dalla legge, nella misura in cui esse siano restrittive della libertà di concorrenza ovvero abbiano l'effetto di eliminare o ridurre in modo durevole la concorrenza. Ne segue che il controllo dell'Autorità sussiste anche rispetto a operazioni di concentrazione di tipo conglomerale, che coinvolgono imprese operanti su mercati diversi (così è stato per l'operazione Enel/Infostrada, riguardante i mercati dell'energia elettrica e delle telecomunicazioni).

Poiché la ratio del controllo sulle concentrazioni è quella di impedire che una determinata operazione possa produrre un effetto restrittivo della concorrenza, l'Autorità può e deve effettuare una valutazione in chiave prospettica delle conseguenze dell'operazione e dei comportamenti che le imprese e i consumatori saranno portati ad assumere a seguito di essa.

Nell'ultimo anno, anche come conseguenza di alcune sentenze del Tribunale di Primo Grado, è stato innescato un ampio e approfondito dibattito sul controllo delle concentrazioni in Europa. Si è sostenuto che vi era un eccessivo rigore nella valutazione delle concentrazioni. Inoltre si è argomentato, prima, che questo eccessivo rigore era dovuto all'utilizzazione di uno standard di valutazione, la dominanza, troppo ampio e che conduceva a inutili divieti. Successivamente, è invece risultato chiaro che lo standard alternativo, ossia la riduzione sostanziale della concorrenza, era effettivamente più esteso e che in Europa fosse necessario un cambiamento, stavolta per ampliare l'ambito di applicazione del controllo, ossia per consentire di vietare operazioni che altrimenti sarebbero state autorizzate. Questo dibattito, che si è poi trasformato in proposte concrete di riforma del regolamento comunitario n. 4064/89 sul controllo delle concentrazioni, sta coinvolgendo la Commissione europea e tutti i Paesi membri dell'Unione. Al riguardo sono necessarie alcune puntualizzazioni. Anzitutto, la giurisprudenza del Tribunale di Primo Grado indica che è necessaria una prova rigorosa per vietare un'operazione di concentrazione. Ciò implica che il sistema è articolato, trasparente e garantista, caratterizzato dunque da un attento e severo controllo giurisdizionale. Inoltre il test di dominanza ha dato buona prova, dimostrando flessibilità, adattabilità e rigore. Non è vero, come molti argomentano, che la dominanza viene definita in maniera rigida sulla base delle sole quote di mercato delle imprese che si concentrano. Lo dimostra fra l'altro la recente decisione della Commissione europea nel caso Newscorp-Telepiù che, ricalcando un'analoga decisione dell'Autorità italiana sull'acquisizione di Stream da parte di Telepiù e non più realizzata [Decisione Stream-Telepiù, in Bollettino n. 23/2000.], ha autorizzato un monopolio, sia pure vincolandolo al rispetto di condizioni volte a facilitare l'ingresso di eventuali concorrenti [Decisione della Commissione, del 2 aprile 2003, relativa a un procedimento ai sensi del regolamento n. 4064/89, Newscorp-Telepiù, in attesa di pubblicazione in GUCE.].

La politica della concorrenza non ha assolutamente l'obiettivo di controllare la crescita dimensionale delle imprese né prevede interventi strutturali nel caso di crescita interna, ossia quando le imprese si rafforzano attraverso la fornitura di beni e servizi a prezzi più convenienti o di migliore qualità. Il controllo delle concentrazioni, lungi dall'essere basato su regole meccaniche, è volto a evitare che, tramite un'operazione di crescita esterna, venga esercitato uno stabile e significativo potere di mercato. La maggior parte delle operazioni di concentrazione notificate all'Autorità, peraltro, non presenta problemi concorrenziali; anche nel 2002 e nei primi tre mesi del 2003, a fronte di 800 notifiche, solo in nove occasioni è stata deliberata l'apertura di una fase istruttoria. In due circostanze l'operazione è stata vietata [Decisione SITA-Viaggi e Turismo Marozzi, in Bollettino n. 28/2002; decisioni Autogrill-Ristop, in Bollettino n. 29/2002 e in Bollettino n. 35-36/2002.], in tre è stata autorizzata con condizioni [Decisioni Groupe Canal+/Stream, in Bollettino n. 19/2002; Società Esercizi Commerciali Industriali-S.E.C.I.-CO.PRO.B.-Finbieticola, in Bollettino n. 31/2002; Sai Società Assicuratrice Industriale-La Fondiaria Assicurazioni, in Bollettino n. 51-52/2002.], in due casi l'istruttoria ha confermato che l'operazione non dava luogo alla costituzione o al rafforzamento di una posizione dominante [Decisioni Enel-France Telecom-New Wind, in Bollettino n. 49/2002 e Banca di Roma-Bipop-Carire, in Bollettino n. 35-36/2002.], mentre in due procedimenti le parti hanno ritirato la notifica prima della sua conclusione [Decisione Lottomatica-Toto 2000-Betting Service-Ramo d'azienda di EIS-Elettronica Ingegneria Sistemi, in Bollettino n. 26/2002; decisione Telecom Italia-Ramo d'azienda di Pagine Italia, in Bollettino n. 3/2003.].

Nei due casi in cui l'operazione è stata vietata, i mercati coinvolti, l'autotrasporto di passeggeri e la ristorazione autostradale, sono fortemente regolamentati. L'operazione nel mercato del trasporto pubblico locale riguardava l'acquisizione del controllo di Marozzi da parte di Sita, una società a sua volta controllata da Ferrovie dello Stato [Decisione SITA-Viaggi e Turismo Marozzi, in Bollettino n. 28/2002.]. Nella valutazione dell'operazione, che avrebbe prodotto i suoi effetti sul trasporto interregionale, l'Autorità ha dovuto tenere conto dell'esistenza di una normativa fortemente restrittiva che prevede condizioni di sostanziale monopolio sulle singole tratte, trattamenti preferenziali per le imprese già presenti sul mercato nel caso nuove concessioni dovessero rendersi disponibili, regimi di prezzo parametrati a quelli prevalenti nel trasporto ferroviario. In questo contesto di concorrenza ingiustificatamente ridotta, l'operazione è stata vietata dall'Autorità sulla base della considerazione che, essendo l'autotrasporto soprattutto in concorrenza con il trasporto ferroviario, la sovrapposizione delle tratte operate da Marozzi con gli analoghi servizi di Trenitalia avrebbe determinato una sostanziale eliminazione della concorrenza in numerosi mercati rilevanti.

Nel mercato della ristorazione autostradale l'Autorità non ha autorizzato l'acquisizione di Ristop da parte di Autogrill [Decisione Autogrill-Ristop, in Bollettino n. 29/2002.]. A seguito dell'operazione, la posizione dominante di Autogrill si sarebbe infatti sensibilmente rafforzata, peraltro eliminando dal mercato l'unica impresa in grado di competere. Per l'ipotesi che l'operazione non fosse stata autorizzata, le parti avevano predefinito una strategia alternativa in base alla quale Autogrill, invece di acquisire il controllo di Ristop, avrebbe acquisito una quota qualificata di minoranza, pari al 45% del capitale sociale, con l'opzione di acquisire in un secondo momento il rimanente 55%. L'Autorità, a dimostrazione che la nozione di controllo riveste un carattere sostanziale, ha considerato che anche questa seconda operazione desse luogo a una concentrazione, vietandola [Decisione Autogrill-Ristop, in Bollettino n. 35-36/2002.].

Il mercato della ristorazione autostradale presenta notevoli peculiarità, sia perché la domanda, incanalata nelle due corsie di marcia dell'autostrada, ha pochi margini di flessibilità, sia perché l'accesso al mercato è regolamentato dal concessionario. Proprio per questo motivo nell'autorizzare nel 2000 l'acquisizione del controllo di Autostrade da parte di Edizione Holding [Decisione Edizione Holding-Autostrade-Concessioni e Costruzioni Autostrade, in Bollettino n. 9/2000.], che già controllava Autogrill, l'Autorità per impedire favoritismi aveva imposto che Autostrade affidasse a uno o più soggetti terzi, indipendenti e altamente qualificati, la gestione delle procedure concorsuali per l'assegnazione delle concessioni relative ai servizi di ristorazione autostradale, inclusa la definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione.

Nel corso dell'istruttoria aperta nel 2002 per verificare l'ottemperanza di Edizioni Holding a queste condizioni, è emerso invece che Autostrade ha direttamente partecipato alla predisposizione delle gare e alla concreta messa a punto delle relative procedure, inclusa la definizione dei requisiti di partecipazione e dei parametri di aggiudicazione e che Autogrill è stata messa a conoscenza delle strategie che Autostrade andava elaborando, trovandosi, pertanto, in una situazione di vantaggio informativo a scapito dei suoi concorrenti. Edizione Holding, la controllante di Autostrade, ha quindi disatteso quanto stabilito in sede di autorizzazione dell'operazione di concentrazione, pregiudicando significativamente le dinamiche del mercato della ristorazione autostradale. In considerazione della gravità dei comportamenti individuati, l'Autorità ha comminato a Edizione Holding una sanzione pari al 3% del fatturato rilevante, vale a dire quasi 16 milioni di euro [Decisione Edizione Holding-Autostrade-Concessioni e Costruzioni Autostrade, in Bollettino n. 50/2002.].

Nell'autorizzare l'operazione di concentrazione Sai-Fondiaria, l'Autorità ha imposto a Sai-Fondiaria e Mediobanca il congelamento di alcune partecipazioni da esse detenute in Assicurazioni Generali, al fine di evitare la costituzione di un polo assicurativo integrato Sai-Fondiaria-Generali che avrebbe condotto alla costituzione di una posizione dominante in numerosi mercati del ramo danni, con il rischio di condurre a significativi, ulteriori, aumenti dei premi a danno dei consumatori. In pratica le misure dell'Autorità sono volte a evitare che Mediobanca, che insieme a Sai acquisiva il controllo di Fondiaria, mantenesse il controllo di fatto di Generali [Decisione Sai Società Assicuratrice Industriale-La Fondiaria Assicurazioni, in Bollettino n. 51-52/2002.].

Coerentemente con la ratio del controllo delle operazioni di concentrazione e con l'ambito di intervento sopra precisati, l'Autorità, in linea con la nozione di controllo prevista dalla normativa nazionale, modellata su quella comunitaria, ha valutato anche operazioni in cui la modificazione duratura dell'assetto delle imprese e delle condizioni di concorrenza sul mercato derivava dall'acquisizione di un controllo di fatto. Poiché il controllo di fatto si instaura al concorrere di elementi diversi e variabili, di cui l'Autorità il più delle volte viene a conoscenza indipendentemente dalla comunicazione spontanea delle parti interessate, è necessario procedere a un accertamento particolarmente complesso. Nel caso Sai-Fondiaria, l'Autorità, valutando l'assetto effettivo dei controlli, ha accertato, sulla base di elementi acquisiti in sede ispettiva, che l'operazione realmente posta in essere dalle parti era diversa da quella che era stata originariamente notificata come fusione di Fondiaria in Sai. In particolare, l'Autorità, verificando l'andamento del voto nelle assemblee ordinarie in un arco consistente di tempo, l'esistenza di rapporti finanziari e personali tra le imprese e i manager di tutte le società coinvolte nell'operazione, ha accertato che in realtà l'operazione consentiva a Mediobanca di acquisire il controllo di fatto su Fondiaria-Sai, e, in virtù di questo, di mantenere un'influenza determinante su Generali. In tal modo, i tre maggiori gruppi assicurativi italiani erano ricondotti a un unitario centro di interesse

Peraltro, all'interno della rete delle autorità di concorrenza europee si sta sviluppando un ampio dibattito sulle partecipazioni di minoranza, nella consapevolezza che esse in molte circostanze, anche senza condurre al controllo di un'impresa, possono produrre effetti strutturalmente negativi sulla concorrenza, che andrebbero valutati ex-ante.