di Magg. Dr. Gianluca Carosella (da www.gdf.it/sito_rivista_2001/)
(in memoria)
IIl subcontratto, nonostante abbia assunto a livello internazionale una notevole diffusione come strumento per ripartire tra una o più imprese l'onere relativo all'esecuzione di un contratto internazionale, costituisce tuttavia, quella meno studiata dalla dottrina. Tale circostanza trova una spiegazione nel fatto che la fattispecie induce tra le parti una cooperazione meno appariscente di quella realizzata da forme maggiormente studiate, quali il consorzio o la joint venture (1), di talché il subcontratto è stato spesso considerato come un'appendice del contratto principale che esaurisce i suoi effetti nell'ambito di quest'ultimo (2).
l primo problema che si deve affrontare nell'analizzare la disciplina del subcontratto all'interno del diritto internazionale è quello di stabilire quando tale figura assuma un rilievo effettivamente internazionalistico.
La questione risulta di facile risoluzione quando il rilievo internazionalistico è fornito dalla diversa nazionalità delle parti ovvero dall'esecuzione all'estero delle relative prestazioni, tuttavia emergono maggiori difficoltà allorquando solo il contratto principale assume un rilievo internazionalistico, mentre il subcontratto non presenta tale caratteristica.
La dottrina e la giurisprudenza (3) sono concordi nel ritenere che 'è sufficiente che il contratto principale sia esso stesso un contratto internazionale, o sia semplicemente un contratto sottoposto ad un ordinamento straniero, perché il contratto assuma il carattere di internazionalità'.
La rilevanza internazionalistica, come corollario delle considerazioni fatte, può quindi essere esclusa soltanto nel caso in cui il contratto principale ed il subcontratto appartengono allo stesso ordinamento.
È, dunque, il contratto principale a qualificare il subcontratto come internazionale, mentre la situazione inversa non assume alcuna rilevanza nei confronti del contratto principale. Questo aspetto lo si può spiegare sulla base della stessa natura del subcontratto, quale negozio accessorio e derivato del primo.
Rimane, però, da stabilire quale debba essere la legge applicabile ad un subcontratto internazionale: dottrina e giurisprudenza oscillano tra due diverse tendenze. Una parte della dottrina ha evidenziato l'influenza e l'importanza del contratto principale, sottolineandone l'autonomia, in termini di legge applicabile, rispetto al secondo (4).
I vincoli che intercorrono tra i due negozi sono valutati dal diritto internazionale privato in completa autonomia ed indipendenza, con la conseguenza che le vicende di varia natura - quali nullità, risoluzione, rescissione di un negozio - si riverberano sui negozi connessi solo nella misura determinata dal diritto internazionale privato. Una seconda tendenza, avallata anche da parte della giurisprudenza, ha invece sottolineato l'importanza della circostanza per cui il contratto principale e dal subcontratto siano regolati dalla stessa legge (5).
Queste considerazioni, tuttavia, possono sembrare inadeguate oltre che inaccettabili nei casi in cui il cliente finale è rappresentato da uno Stato, il contratto principale deve essere regolato dalla legge di quello Stato, ma tale legge si rivela del tutto insufficiente per regolare la complessa realtà dei rapporti con il subcontraente in quanto, ad es., caratterizzata da una disciplina di stampo prettamente pubblicistico che mal si concilia con rapporti privatistici che fanno capo al subcontratto. È chiaro che in tali casi il contraente principale cercherà con ogni mezzo che i due negozi siano regolati da due leggi differenti, ciò a dimostrazione del fatto che, la disciplina che si è sviluppata nel contesto delle relazioni commerciali tende a superare l'imposizione delle disposizioni internazionalprivatistiche e ad affidarsi a princìpi ed a regole di dettaglio comuni al commercio internazionale, certamente più adeguate alle esigenze economiche.
Lo sviluppo della c.d. lex mercatoria non ha ancora tuttavia raggiunto livelli tali da poter contribuire a ricostruire una nozione di subcontratto all'interno del diritto del commercio internazionale. Il contratto principale ed il subcontratto risultano pertanto reciprocamente indipendenti, senza che sia presente alcun vincolo di derivazione ovvero di influenza del primo contratto sul secondo, anche se - nella prassi concreta - si registra la tendenza, nella maggior parte dei casi, a far sì che i due contratti non siano reciprocamente indipendenti. Si è sottolineato in dottrina (6) come nel diritto del commercio internazionale sia del tutto assente, salve eccezionali pattuizioni fra le parti, l'esperimento di un'azione diretta del contraente principale verso il subcontraente per ottenere l'adempimento della prestazione.
Non sono mancati, tuttavia, i casi in cui il contraente principale, quando tale qualifica sia assunta da uno Stato, abbia utilizzato misure coercitive dirette al fine di ottenere l'esecuzione della prestazione da parte del subcontraente.
Un altro dato importantissimo è rappresentato dalle diverse conseguenze che comporta la risoluzione del contratto principale, laddove, nel nostro ordinamento, è pacifico che il subcontratto segue le sorti del contratto principale, mentre nel diritto del commercio internazionale la risoluzione del contratto principale non comporta automaticamente la risoluzione del subcontratto. Nella c.d. lex mercatoria, il concetto di subcontratto resta ancora però un po' troppo generico, tant'è che la figura subcontrattuale nel commercio internazionale più simile a quelle regolate dal nostro legislatore risulta alla fine quella del subappalto (7).
Nel commercio internazionale, poi, in assenza di apposite clausole contrattuali, il contraente principale resta pienamente libero di subcontrattare, in quanto, come abbiamo sottolineato, questi rimane pienamente responsabile nei confronti del cliente. Nella prassi, tuttavia, si registrano tentativi che si oppongono alla regola generale, volti cioè a limitare notevolmente la libertà del contraente principale di subcontrattare.
Nel commercio internazionale, dove il subappalto è la figura più diffusa e rappresentativa del genere subcontrattuale, valgono le considerazioni già sottolineate nel nostro ordinamento, relative all'influenza del carattere fiduciario (8).
Tuttavia, l'assolutezza di tali divieti mal si concilia con la realtà economica dei contratti internazionali, soprattutto quando abbiano ad oggetto appalti di grandi dimensioni.
In tali casi, al contraente principale è richiesto proprio di organizzare e coordinare i lavori dei subcontraenti.
Si registrano, poi, dei casi in cui la libertà di subcontrattare è stata limitata in senso opposto, come avviene nei casi in cui lo stesso cliente ha obbligato il contraente principale a subcontrattare parte dei lavori con imprese locali, circostanza quest'ultima che può verificarsi, ad esempio, nel quadro delle legislazioni c.d. buy domestic, spesso proprie dei Paesi in via di sviluppo.
Per quel che attiene alla libertà di scelta del subcontraente, risultano molto frequenti i casi in cui il cliente si riserva di approvare tale scelta e tale approvazione può estendersi anche alle clausole del subcontratto stesso.
A questo proposito, autorevole dottrina rileva come la mancata approvazione del subcontratto, basata su elementi che risultano privi di interesse per il cliente, costituisca un atto illegittimo, anche se - in effetti - la questione non sembra avere significativi effetti pratici, dal momento che il cliente non è tenuto quasi mai a fornire delle giustificazioni circa il diniego dell'autorizzazione.
Alcuni clienti, soprattutto quando siano Stati o enti, mantengono delle vere e proprie blacklists di subcontraenti, compilate tenendo conto di vari criteri politici o economici, che non possono essere sindacati da parte del contraente principale.
Il contraente principale ha facoltà di concludere un contratto per l'esecuzione totale o parziale di una determinata obbligazione sia con subcontraenti sia con i vendors. Quest'ultima figura è caratterizza dal fatto che fornisce al contraente principale beni di serie, tratti da un catalogo, o servizi, senza che la sua opera abbia uno specifico riferimento al contratto principale, di talché detto soggetto, anche se è a conoscenza dell'esistenza del contratto principale, ignora la finalità delle sue forniture.
Nella lex mercatoria appare evidente la differenza tra i due soggetti, sia sul piano quantitativo che su quello qualitativo. Infatti, il valore dei beni e dei servizi forniti da un vendor di norma ha una rilevanza ben inferiore rispetto a quelli richiesti da un subcontraente, con conseguente chiara limitazione di responsabilità da parte del vendor in quanto tale soggetto potrà essere obbligato solo a risarcire il valore dei prodotti e delle forniture difettose, senza ulteriori conseguenze risarcitorie verso situazioni che si assumono come non prevedibili da parte dallo stesso.
Il subcontraente, invece, è normalmente responsabile di tutte le conseguenze che il suo inadempimento può provocare al contraente principale, proprio per il fatto che tale soggetto, a differenza del vendor, non solo è a conoscenza del contratto principale, ma struttura la sua prestazione per rispondere alle esigenze di quest'ultimo (9).
Tale differenza di responsabilità tra i due soggetti, peraltro, è del tutto sconosciuta nell'ordinamento italiano, tant'è che, in caso di inadempimento, entrambi i soggetti sarebbero obbligati in solido al risarcimento.
Proprio in ragione della totale irrilevanza del vendor sul contratto principale, si spiega anche il fatto che non necessariamente occorra l'approvazione del cliente finale.
Il panorama generale risulta, infine, ulteriormente arricchito dalla figura del nominated subcontractor - prevista dalla prassi commerciale internazionale - che 'costituisce una filiazione del rapporto di subappalto ove, a differenza di questo, la volontà del committente si sostituisce a quella dell'appaltatore nella scelta del subappaltatore' (10). È, infatti, lo stesso contratto principale a contenere nelle sue clausole la disposizione che una parte delle prestazioni dovrà essere eseguita dal nominated subcontractor.
L'istituto è mutuato direttamente dal diritto inglese, dove è presente come fattispecie autonoma rispetto alla figura del mero subappalto.
In tale ottica, pertanto, consegue che, non avendo il contraente principale scelto la persona del subcontraente, non vi è logicamente alcuna limitazione di responsabilità del subcontraente medesimo nei confronti del cliente per un eventuale inadempimento da parte di detto soggetto.
Assumono cioè rilevanza i rapporti tra il subcontraente ed il cliente, il quale spesso sceglie il subcontaente confidando nelle capacità di tale soggetto al quale è magari stato legato da precedenti rapporti.
Tutto ciò porta alle conseguenze che, in caso di inadempimento del contraente principale, il cliente - nei casi e alle condizioni previste dal contratto - paga direttamente il subcontraente, sostituendosi, in questo modo, al contraente principale. Tuttavia, occorre sottolineare che il pagamento diretto non costituisce un diritto del nominated subcontractor, ma soltanto una facoltà del cliente.
Il pagamento effettuato dal cliente ha come effetto quello di liberare il contraente principale dal corrispondente obbligo e legittima la deduzione dell'importo dai compensi dovuti dal cliente al contraente principale.
Nel diritto inglese (11), invero, la figura presenta una natura assai più complessa. Innanzitutto, la scelta del subappaltatore non è intesa eminentemente ad assicurare la prestazione di uno specialista, ma ha lo scopo di eliminare gli aggravi di costo che si devono sopportare nel caso in cui la scelta sia lasciata al subappaltante. L'istituto inglese, noto come nomination, non solo prevede che il prezzo determinato dal committente con il subappaltatore venga inserito senza modifiche nella struttura del prezzo del contratto d'appalto, ma ha anche l'effetto di mettere in concorrenza i subofferenti.
La nomination incide, dunque, sulle modalità di ricerca del subappaltatore, che viene così a collocarsi nella sfera del committente.
In ambito internazionale, poi, non si riscontrano i riferimenti al prezzo secondo quanto invece è previsto dallo schema inglese, e questo si spiega in ragione del fatto che l'inserzione di un elemento essenziale come il prezzo in un contratto avente carattere internazionale creerebbe gravi problemi di interpretazione sull'effettivo rapporto tra committente e nominated subcontractor. L'istituto della nomination, d'altro canto, è criticato dalla dottrina e dalle associazioni professionali a vocazione internazionale, in quanto si presta a soluzioni che tendono a limitare la responsabilità dell'appaltatore.
Note
(1) Vedi Benatti, Associazioni temporanee di impresa, in Dizionario Civile a cura di Irti, Milano, 1984. Demartini, Associazioni temporanee di impresa, in Riv. dir. Comm., 1971, I. Capaccioli, Le associazioni temporanee di impresa, in Riv. di dir. dell'econ., 1970 Luzzato, I contratti del commercio, Milano, 1985.
Nella prassi del commercio internazionale, si ha subcontratto quando 'una parte chiamata primo contraente, main contractor, che ha già concluso o intende concludere un contratto, main contract, con un terzo, il cliente finale, stipula un ulteriore contratto con un subcontraente il cui oggetto, scope of work, è costituito da una parte dell'oggetto del contratto principale'.
(2) Vedi Draetta, 'Il subcontratto internazionale', Riv. di dir. Intern. Privato e processuale, 1984, n. 4. Frignani, 'I contratti di subfornitura nel contesto europeo', in Nuove tendenze del commercio internazionale, vol. II, Torino,1982, p. 567. Alpa, 'Rapporti negoziali tra imprese e contratti di subfornitura', in Diritto dell'impresa, 1982, p. 567 ss.
(3) Vedi Draetta, Il diritto dei contratti internazionali, Padova,1985. L' autore riporta al riguardo la motivazione di una sentenza della Cour de Paris del 30 novembre 1972, nella quale la magistratura francese ha negato il carattere internazionalistico ad una associazione in partecipazione tra due società francesi per l'esecuzione di un lavoro in Algeria per conto di un cliente finale algerino. Le stesse considerazioni si estendono anche in riferimento ad un subcontratto.
(4) Vedi Cassoni, I contratti collegati nel diritto internazionale privato, in Riv. dir. Int. Priv. proc., 1979, p. 31. Nello stesso senso Balladore, Diritto Internazionale Privato Italiano, Milano, 1974, p. 335. Quest'ultimo autore presuppone l'applicazione di leggi diverse a locazione e sublocazione.
(5) Vedi Draetta, op.cit.: 'Il subcontratto mutua il contenuto del contratto principale con una forma di rinvio in bianco, la quale fa sì che le clausole di quest'ultimo si applichino mutatis mutandis al subcontratto'. L'autore riporta, inoltre, alcuni esempi giurisprudenziali. Una Corte arbitrale francese, nel 1978, ebbe a censire una significativa ipotesi di subcontratto, in cui il subcontraente (inglese) doveva fornire delle turbine destinate ad una nave in costruzione in quel Paese; nel caso, la Corte forzò l'ambito di applicazione delle norme internazionalprivatistiche che avrebbero escluso l'applicazione di una stessa legge ai due negozi (contratto e subcontratto). In concreto, infatti, il criterio della localizzazione del subcontratto avrebbe dovuto portare ad assoggettarlo alla legge inglese, in quanto legge del subcontraente e del luogo di produzione delle turbine.
Anche nella giurisprudenza italiana si rinvengono applicazioni di simili criteri. Infatti, in due casi concernenti submandati da parte di banche straniere, l'Autorità giudiziaria ha assoggettato mandato e submandato alla stessa legge.
(6) Vedi Bernardini, Contratti internazionali e diritto applicabile, in Riv. del commercio internaz., 1979. Carbone L'autonomia delle parti nel diritto internazionale privato delle obbligazioni, in dir. Comunit. Scambi Inernaz., 1982.
(7) Vedi Draetta, Fonti e tipi del contratto internazionale, op.cit. L'autore precisa come la lex mercatoria non conosca la sublocazione, il subdeposito, il submandato, il subtrasporto, figure queste che restano ancorate alla disciplina di diritto interno, di volta in volta individuata sulla base delle norme di diritto internazionale privato applicabili.
(8) Sul carattere fiduciario del contratto di appalto nel nostro ordinamento, Montanari, 'Profili del subappalto nel diritto privato e nella legislazione delle opere pubbliche', in Riv. Trim. Dir. proc. Civ., 1993, cap. 2. Rubino - Iudica, 'Subappalto', in Commentario al Cod.Civ., a cura di Scialoya, cap. 2. Le stesse considerazioni sono riprese da Kleckner, 'Appalto internazionale', in Giur. Sist. di Dir. Civ. e Comm. (a cura di Alpa e Bessore), 1992, cap. 4.
(9) Cfr. Vacca, 'Appalto internazionale', in Il diritto del commercio internazionale, a cura di Frignani, II ed., Milano, 1991.
(10) Vedi Draetta - Vacca, 'Fonti e tipi del contratto internazionale', Egea, 1991. Dello stesso autore, 'Internazionalizzazione dell'impresa nella prassi contrattuale e standars forms', in A.A.V.V., Fonti e tipi del contratto internazionale, Milano, 1991, p. 251 ss.
(11) Vedi Draetta,'Il subcontratto internazionale', op.cit.